Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2010 по делу n А53-24951/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-24951/2009

11 февраля 2010 г.                                                                              15АП-12745/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2010 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуденица Т.Г.

судей С.И. Золотухиной, Е.В. Андреевой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ОАО «Донэнерго»: Баршин Леонид Валерьевич по доверенности от 30.12.2009 года №3872,

от Ростовского УФАС: Зиновьев Олег Георгиевич (удостоверение №4921 от 20.05.2009 года) по доверенности от 31.12.2009 года, Алексенко Иван Викторович (удостоверение №4983 от 01.06.2009 года) по доверенности от 04.02.2010 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30 ноября 2009 года по делу № А53-24951/2009

по заявлению открытого акционерного общества «Донэнерго»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности от 06.10.2009 года,

принятое  судьей Барановой Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Донэнерго» (далее – ОАО «Донэнерго») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральное антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Ростовское УФАС) о признании незаконным и отмене постановления от 06 октября 2009 года о привлечении ОАО «Донэнерго» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере одной сотой размера выручки от предоставления услуг по технологическому присоединению энергопринимающих устройств к электрическим сетям в 2008 году в городе Ростове-на-Дону, что составляет 1880640 рублей.

Решением суда от 30 ноября 2009 года заявленные требования удовлетворены. Решение мотивировано тем, что административный орган в нарушение ст. 3.5 КоАП РФ неправомерно исчислял размер административного штрафа, исходя из размера выручки общества за 2008 год, в то время как должностному лицу, составившему протокол об административном правонарушении стало известно о совершении правонарушения, и соответственно правонарушение было выявлено, в 2008 году, при рассмотрении административного дела №33, а потому штраф должен был исчисляться из размера выручки за 2007 года, предшествовавший году, в котором выявлено совершение административного правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ростовское УФАС обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе Управление просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что по делу №33 ОАО «Донэнерго» было привлечено к административной ответственности за нарушение обязанности по направлению ответа, подтверждающего рассмотрение заявки на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, в то время как по делу №393 ОАО «Донэнерго» привлечено к ответственности за  иное правонарушение – неправомерный отказ от технологического присоединения энергопринимающих устройств. Также в жалобе Ростовское УФАС указывает, что о наличии события административного правонарушения Управлению стало известно только 18.05.2009 года, т.е. в день вынесения решения Ростовского УФАС по делу №50, которым ОАО «Донэнерго» признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В судебном заседании представитель Ростовского УФАС поддержал  доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и отказать в удовлетворении заявленных ОАО «Донэнерго» требований. Пояснил, что решение суда от 23.12.08 года, не вступившее в законную силу, не могло являться основанием для привлечения общества к административной ответственности, решение вступило в законную силу только в 2009 году, когда и было возбуждено дело об административном правонарушении.

Представитель ОАО «Донэнерго» в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей общества и Ростовского УФАС, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как следует из материалов дела, решением Ростовского УФАС от 18 мая 2009 года ОАО «Донэнерго» признано нарушившим ч. 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции» (л.д. 29-33). В решении указано, что 28.01.2008 года гр. Романов И.И. обратился с заявкой на технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО «Ростовэнерго». Заявка И.И. Романова была передана на рассмотрение сетевой организации, к сетям которой планировалось осуществить технологическое присоединение – ОАО «Донэнерго», которая направила 14.03.2008 года для согласования технические условия организации, владеющей технологически связанными сетями инженерно-технического обеспечения и (или) объектами по производству данного ресурса – ОАО «МРСК»-«Ростовэнерго», которое 08.04.2008 года представило письменный мотивированный отказ в согласовании указанных условий. Таким образом, у сетевой организации (ОАО «Донэнерго») отсутствовала  техническая возможность технологического присоединения энергопринимающих устройств Романова И.И. ОАО «Донэнерго» направило Романову 07.10.2008 года письмо, содержащее отказ в заключении договора на технологическое присоединение запрашиваемого объекта, в связи с предельной загрузкой трансформаторов на ПС Р-8, принадлежащей филиалу ОАО «МРСК Юга»-«Ростовэнерго». Согласно пояснениям ОАО «МРСК Юга», Нижнее-Донского управления Ростехнадзора жилой дом Романова И.И., расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Стачки, 152 не включен в инвестиционные программы, указанные в п. 30 Правил техприсоединения. Таким образом, техническая возможность технологического присоединения указанного объекта отсутствует. ОАО «Донэнерго» не исполнило свои нормативно определенные обязанности и в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту не обращалось. ОАО «Донэнерго», включенное в реестр  субъектов естественных монополий, отказывая в технологическом присоединении энергопринимающих устройств жилого дома, принадлежащего Романову И.И., ущемляет его интересы, лишая возможность реализовать свое право осуществить технологическое присоединение по индивидуальному проекту, что запрещено ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции».

На основании решения от 18.05.2009 года начальником отдела контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Ростовского УФАС Зиновьевым О.Г. в отношении ОАО «Донэнерго» составлен протокол об административном правонарушении №33 от 04.02.2009 года по признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ.

Протокол составлен с участием защитника и в отсутствие законного представителя ОАО «Донэнерго», извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола (уведомление о месте и времени составления протокола вручено сотруднику общества 21.09.2009 года – л.д. 148).

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении заместителем руководителя Ростовского УФАС вынесено постановление №393 от 06 октября 2009 года о признании ОАО «Донэнерго» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ и наложении на ОАО «Донэнерго» административного штрафа в размере одной сотой размера выручки от предоставления услуг по технологическому присоединению энергопринимающих устройств к электрическим сетям в 2008 году в городе Ростове-на-Дону, что составляет 1880640 рублей.

Постановление вынесено в отсутствие законного представителя ОАО «Донэнерго», извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении (определение об отложении рассмотрения дела вручено сотруднику общества 01.10.2009 года – л.д. 130).

Считая незаконным постановление Ростовского УФАС от 06.10.2009 года, ОАО «Донэнерго» обратилось в арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.           

Согласно ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В силу ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Приказом Федеральной службы по тарифам РФ от 22.02.2001 года №11/3 ГУП «Донэнерго» включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе по виду деятельности «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии».

В силу п. 22 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004г. №861 (далее – Правила присоединения) для заявителей - физических лиц, за исключением лиц, указанных в пункте 14 настоящих Правил, сетевая организация обязана в течение 15 рабочих дней с даты получения заявки направить для согласования проект договора и технических условий.

Согласно п. 30 Правил присоединения если присоединение энергопринимающих устройств требует строительства (реконструкции) объекта электросетевого хозяйства, не включенного в указанные инвестиционные программы на очередной период регулирования, либо если поступила заявка на технологическое присоединение в соответствии с пунктом 34 настоящих Правил, сетевая организация в 30-дневный срок после получения заявки обращается в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту.

Таким образом, отсутствие технической возможности технологического присоединения, в том числе невключение объекта в инвестиционные программы, не является основанием для отказа в технологическом присоединении энергопринимающих устройств заявителя.  

Как следует из материалов дела об административном правонарушении №393, в том числе протокола об административном правонарушении, ОАО «Донэнерго» допущено нарушение п. 1 ч. 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции» от 26.07.2006г. №135-ФЗ, выразившееся