Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2010 по делу n А53-22727/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-22727/2009

15 февраля 2010 г.                                                                                 15АП-12500/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 февраля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, С.И. Золотухиной

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от общества: Котова В.А. (доверенность от 11.01.10г. № 01-18-4, сроком до 31.12.10г.);

от управления: начальника отдела Зиновьева О.Г. (доверенность от 31.12.09г. № 262, сроком до 31.12.10г., удостоверение № 4921 от 20.05.09г.);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ-3"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от  20.11.2009 г. по делу № А53-22727/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ-3"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным решения,

принятое в составе судьи Кондратенко Т.И.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ-3" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление) о признании незаконным решения от 24.06.09г. по делу о нарушении антимонопольного законодательства о признании общества нарушившим п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.06г. № 135- ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

Решением суда от 20.11.09г. обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что общество нарушает установленный порядок ценообразования применяя ненадлежащие тарифы при осуществлении расчёта стоимости коммунальных услуг (электрической энергии) оказываемых в 2008г. Жителям многоквартирных жилых домов.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что антимонопольным органом не доказано доминирующее положение общества на рынке услуг по управлению и содержанию общего имущества многоквартирных домов по отношению к собственникам квартир, расположенных по ул. Космонавтов, 20 в г. Ростове-на-Дону, в связи с чем требования Закона о защите конкуренции к обществу не применяются. Общество представило суду нормативно-правовое обоснование отсутствия обстоятельств возникновения условий доминирующего положения общества в силу особенности жилищных правоотношений по управлению многоквартирным домом и представило суду доказательства о состоянии рынка услуг по управлению многоквартирными домами в г. Ростове-на-Дону.

Общество так же ссылается на то, что решение по делу противоречит судебной арбитражной практике. Так, аналогичное решение управления, принятое в отношении общества, но только по другому дому уже было признано недействительным по заявлению общества решением суда первой инстанции от 07.08.09г. по делу № А53-12241/2009. Это решение было оставлено без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.09г. Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа признал выводы судом первой и апелляционной инстанций по указанному делу правильными и постановлении от 24.12.09г. оставил их без изменения.

Таким образом, принимая решение по указанному делу, суд первой инстанции так же нарушил единообразие судебной практики.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель общества в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Представитель управления возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на его законность и обоснованность. Пояснил, что общество доминирует в географических границах многоквартирного жилого дома, жильцы которого заключили с ним договор управления. Следовательно, жилец дома не имеет возможности выбора организации, у которой он купит тот или иной коммунальный ресурс. Учитывая нормы жилищного законодательства, расторжение такого договора с управляющей организацией для жильца дома затруднительно. При выборе управляющей компании гражданин подчиняется решению общего собрания и вынужден заключить договор с выбранной собранием управляющей компанией. Данные обстоятельства дают антимонопольному органу основания полагать, что общество занимает доминирующее положение для жильца многоквартирного жилого дома. Кроме того, помещения в этом доме могут заниматься и юридическими лицами, в отношении с которыми общество так же занимает доминирующее положение.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей общества и управления, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 06.04.09г. в управление поступила жалоба жителей многоквартирных жилых домов по адресам: 344114, г. Ростов-на-Дону, ул. Орбитальная, 68/1, ул. Орбитальная 68/3 о нарушении обществом ст. 10 Закона № 135-ФЗ. В жалобе указано, что в квитанциях за январь 2009 г. Применён тариф за электрическую энергию потребляемую жителями указанных домов – 245 коп./кВт*ч, несмотря на то, что показания в квитанциях значатся за расчётный период с 20.11.08г. по 20.10.08г., а тариф в указанный период составлял 193 коп./кВт*ч.

03.07.09г. решением управления № 5338/02 общество признано нарушившим п. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ, поскольку оно нарушает установленный порядок ценообразования применяя ненадлежащие тарифы при осуществлении расчёта стоимости коммунальных услуг (электрической энергии) оказываемых в 2008г. Жителям многоквартирных домов, а также представляя платёжные документы, на основании которых жители вносят плату за коммунальные услуги, с нарушением сроков определённых ч. 2 ст. 155 ЖК РФ, п. 37 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.06г. № 307, злоупотребило своим доминирующим положением на рынке предоставления коммунальных услуг собственникам помещений в границах многоквартирных жилых домов.

Не согласившись с вынесенным решением общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что оспариваемое решение управления нарушает права общества ввиду следующего.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Признавая положение общества доминирующим, управление руководствовалось Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 25.04.06 г. № 108. При этом управление указывает, что коммунальные услуги могут быть приобретены жильцами вышеназванных многоквартирных домов только у общества, поскольку  жильцами домов именно с этой организацией заключены договоры на управление, содержание и ремонт многоквартирных домов. В своих исследованиях управление использовало метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статических расчетов, установив географические границы товарного рынка в целях исследования в пределах жилых домов, расположенных в г.Ростове-на-Дону, ул. Орбитальная, д. 68/1 и д. 68/3.

Вместе с тем, управление при принятии оспариваемого решения не приняло во внимание нормы жилищного законодательства, которыми собственникам помещений в многоквартирном доме предоставлено право выбрать один из установленных способов управления многоквартирным домом, в частности: 1) непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме; 2) управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом; 3) управление управляющей организацией (ч. 2 ст. 161 ЖК РФ).

В соответствии с ч. 3 ст. 161 ЖК РФ способ управления многоквартирным домом выбирается на общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме и может быть выбран и изменен в любое время на основании его решения. Решение общего собрания о выборе способа управления является обязательным для всех собственников помещений в многоквартирном доме.

Частью 9 ст. 161 ЖК РФ установлено, что многоквартирный дом может управляться только одной управляющей организацией.

В силу требований ч. 1 ст. 46 ЖК РФ решение общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме по вопросу о выборе способа управления многоквартирным домом принимается большинством голосов от общего числа голосов принимающих участие в данном собрании собственников помещений.

Таким образом, собственникам помещений в многоквартирном доме предоставлено право выбрать способ управления многоквартирным домом, в том числе, путем привлечения управляющей организации. При этом выбор управляющей организации осуществляется собственниками на общем собрании большинством голосов от числа участников собрания. В данном случае воля большинства собственников помещений, принявших участие в голосовании, будет определяющей для меньшинства участников и тех собственников, которые не воспользовались своим правом на участие в голосовании.

В соответствии со ст. 162 ЖК РФ при выборе управляющей организации общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме с каждым собственником помещения в таком доме заключается договор управления на условиях, указанных в решении данного общего собрания. По договору управления многоквартирным домом одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны (собственников помещений в многоквартирном доме, органов управления товарищества собственников жилья либо органов управления жилищного кооператива или органов управления иного специализированного потребительского кооператива) в течение согласованного срока за плату обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.

Изменение и (или) расторжение договора управления многоквартирным домом осуществляются в порядке, предусмотренном гражданским законодательством (ч. 8 ст. 162 ЖК РФ).

При этом на основании ч. 8.2 ст. 162 ЖК РФ собственники помещений в многоквартирном доме на основании решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора управления многоквартирным домом, если управляющая организация не выполняет условий такого договора.

Таким образом, договор управления многоквартирным домом носит гражданско-правовой характер, порядок его изменения и расторжения определяется гражданским законодательством с особенностями, установленными нормами жилищного законодательства, что обусловлено необходимостью выражения коллективной воли одного из его субъектов, выступающего от имени собственников помещений многоквартирного дома.

Вместе с тем, усложненный порядок заключения, изменения либо расторжения договора управления многоквартирным домом не может служить основанием для безусловного признания доминантным положения управляющей организации, с которой такой договор заключен. Иное толкование вышеприведенных норм означало бы нарушение принципа равенства сторон гражданско-правовой сделки или привело бы к пониманию взаимоотношений ее участников как доминантных по отношению друг к другу, что противоречит общегражданскому принципу свободы договора.

Выбор общим собранием собственников помещений многоквартирного дома управляющей организации осуществляется на добровольных началах участия собственников в принятии решения по данном вопросу, равно как и выбор иными участниками гражданско-правовых отношений контрагентов при заключении сделок иного характера,