Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2008 по делу n А32-13612/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

А32-13612/2007-14/314

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону   дело №  А32-13612/2007-14/314

07 апреля 2008г.   № 15АП-1611/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  02 апреля 2008г.

Полный текст постановления изготовлен07 апреля 2008г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: предприниматель Поцелуева Т.И., паспорт 0301 № 224852, выдан 15.02.2002г. ОВД Хостинского района г. Сочи

от заинтересованного лица: Назарян А.А. –специалист 1 разряда юридического отдела по доверенности от 19.12.2007г. № 05/9; Шаталова К.В. –старший госинспектор отдела выездных проверок по доверенности от 11.01.2008г. № 05-18/16

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России № 8 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 11 января 2008г. по делу № А32-13612/2007-14/314 

по заявлению индивидуального предпринимателя Поцелуевой Татьяны Ивановны

к заинтересованному лицу МИ ФНС России № 8 по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения от 14.03.2007г. № 18-28/9 в части

принятое в составе судьи Тарасенко А.А.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Поцелуева Татьяна Ивановна (далее –предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к МИ ФНС России № 8 по Краснодарскому краю (далее –налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 14.03.2007г. № 18-28/9 в части доначисления УСН в размере 134 886, 69 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ (уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ требования, т. 6, л.д. 4). От остальной части требований предприниматель отказалась.

Заявленные требования мотивированы тем, что налоговой инспекцией сделан неправомерный вывод о том, что получен доход от реализации туристического продукта,  необоснованно отказано в принятии расходов по ремонту автомобиля и установке телефонного оборудования.

Решением суда от 11 января 2008г. принят отказ от части заявленных требований, производство по делу в данной части прекращено. Признано недействительным решение  налоговой инспекции от 14.03.2007г. № 18-28/9 в части доначисления УСН в размере 134 886,69 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере  26 997,34 руб. по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату УСН, начисления пени  в размере 35 406,25 руб. за неуплату УСН.

Судебный акт мотивирован тем, что  заключенные предпринимателем договора с ООО «Сочи-Бриз», ОАО «Отель «Звездный», ОАО Гостиничный комплекс «Сочи-Магнолия», ЗАО санаторий «Актер», ОАО Гостиничный комплекс «Жемчужина», ОАО «Гостиница «Москва» по сути являются договорами комиссии  и агентскими договорами,  а не договорами купли-продажи туристического продукта. Налоговая инспекция не обосновала причин непринятия для целей налогообложения расходов по замене сцепления на арендованном предпринимателем автомобиле, используемом ей в предпринимательской деятельности. Налоговая инспекция не обосновала не соответствие расходов предпринимателя по установке телефона положениям ст. 252 НК РФ. Расчет пени и штрафа, приходящиеся на оспариваемую сумму налога произведен налоговой инспекцией и не оспаривается предпринимателем.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция  с апелляционной жалобой, в которой просит решение от  11 января 2008г. отменить в части признания недействительным  решения от 14.03.2007г. № 18-28/9 в части доначисления УСН в размере 134 886,69 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере  26 997,34 руб. по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату УСН, начисления пени  в размере 35 406,25 руб. за неуплату УСН., принять по делу новый судебный акт об отказе предпринимателю в удовлетворении заявленных требований. В остальной части решение суда оставить без изменения.

По мнению подателя жалобы,  судом не учтено, что договора с ООО «Сочи-Бриз», ОАО «Отель «Звездный», ОАО Гостиничный комплекс «Сочи-Магнолия», ЗАО санаторий «Актер», ОАО Гостиничный комплекс «Жемчужина», ОАО «Гостиница «Москва» не являются посредническими, так по результатам встречных проверок было установлено, что предпринимателю агентское вознаграждение указанными выше лицами не уплачивалось. В связи с этим предпринимателем реализовывался туристический продукт, а в силу положения пп. 23.п.1 ст. 346.16 НК РФ налогоплательщики – турагенты не вправе  уменьшить полученный доходы на расходы по оплате покупной стоимости  туристических путевок.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить. Предприниматель поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу –без удовлетворения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция  провела выездную налоговую проверку предпринимателя.

По результатам выявленных нарушений 15.09.2006г. составлен акт № 18-22/42 (т. 1, л.д.17-28, т. 2, л.д. 25-36).

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговой инспекции, акта № 18-22/42 заместителем начальника инспекции 16.10.2006г. принято решение № 18-10/56 «О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля» (т. 2, л.д. 20-21).

Решением  от 14.03.2007г. № 18-28/9 предприниматель привлечена к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 27 701,18 руб., по п.1 ст. 126 НК РФ  в виде штрафа в размере 100 руб. Указанным решением предпринимателю предложено уплатить в срок, указанный в требовании, суммы не полностью уплаченного единого налога 138 419 руб., пени за несвоевременную уплату единого налога в размере 36 325,67 руб. и указанные выше суммы штрафа (т. 1, л.д. 135-141).

Не согласившись с указным решением налоговой инспекции, предприниматель обратилась УФНС России по Краснодарскому краю.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 25.05.2007г. № 27-14-66-710 решение налоговой инспекции от 14.03.2007г. № 18-28/9 отменено в части  привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 112 НК РФ в виде штрафа в размере 23,36 руб., не полностью уплаченного  единого налога  в размере 29,89 руб. и соответствующих сумм пени, в остальной части решение суда оставлено без изменения (т.1, л.д. 116-132).

Предприниматель обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании решения налоговой инспекции недействительным в части.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом указанных положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ предметом заявленных требований является законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части признания недействительным решения налоговой инспекции от 14.03.2007г. № 18-28/9 в части доначисления УСН в размере 134 876,69 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере  26 997,34 руб. по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату УСН, начисления пени  в размере 35 406,25 руб. за неуплату УСН.

Статьей 100 НК РФ установлены требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 данной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В соответствии с п. 1 ст. 100.1 НК РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

Согласно  п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ. Срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ (в ред. Федерального закона от 27.07.2006г. № 137-ФЗ) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого она проводилась. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пунктом 6 статьи 101 Кодекса установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями п. 4 ст. 101 НК РФ, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В судебном заседании 02.04.2008г. представитель налоговой инспекции пояснил, что после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля 14.03.2007г. вынесено решение от 14.03.2007г. № 18-28/9. Предприниматель не извещалась о возможности представить возражения и не вызывалась на рассмотрение материалов проверки, результат проведения дополнительных мероприятий актом, справкой не оформлялись (приложение к протоколу судебного заседания).

Указанные обстоятельства в силу пунктов 1, 2, 4, 6 ст. 101 НК РФ свидетельствуют о несоблюдении налоговой инспекцией порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика.

При указанных обстоятельства решение налоговой инспекции от 14.03.2007г. № 18-28/9 в части доначисления УСН в размере 134 886,69 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере  26 997,34 руб. по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату УСН, начисления пени  в размере 35 406,25 руб. за неуплату УСН подлежит признанию недействительным, как несоответствующее требованиям ст. 101 НК РФ (с учетом заявленных предпринимателем требований).

Кроме того, как следует из материалов дела и обоснованно установлено судом первой инстанции  заключенные предпринимателем договора с ООО «Сочи-Бриз», ОАО «Отель «Звездный», ОАО Гостиничный комплекс «Сочи-Магнолия», ЗАО санаторий «Актер», ОАО Гостиничный комплекс «Жемчужина», ОАО «Гостиница «Москва» по составу существенных условий и своему содержанию являются посредническими (агентскими, комиссионными) договорами (т. 2, л.д. 113-117, 130-131, 136-139, 148-149, т. 3, л.д.  32-39, 58-61).

Как следует из анализа положений п.1 ст. 991, п.1 ст. 1006 ГК РФ размер комиссионного (агентского) вознаграждения и порядок его уплаты может быть не оговорен