Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2010 по делу n А53-21795/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-21795/2009

03 марта 2010 г.                                                                                  15АП-353/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2010 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

 судей Ивановой Н.Н., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Власовой Т.С.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица: главный специалист-эксперт Моисеева И.В. по доверенности №10 от 14.01.2010 г.,

от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Мастер Строй" – представитель Перетятькин П.И. по доверенности от 28.01.2010 г., общества с ограниченной ответственностью "Триумвират и К" – представитель Попов В.В. по доверенности от 24.02.2010 г., представитель Сычева Л.Н. по доверенности от 19.01.2010 г., общества с ограниченной ответственностью "Меридиан" – не явился, извещен надлежащим образом, общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-Строительное Управление" – не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.12.2009 г.  по делу № А53-21795/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Донавтодорстрой"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "Мастер Строй", общества с ограниченной ответственностью "Триумвират и К", общества с ограниченной ответственностью "Меридиан", общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-Строительное Управление"

о признании незаконным решения,

принятое в составе судьи Кондратенко Т.И.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донавтодорстрой" обратилось  в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным решения Управления от 29.06.2009 г. №5131/03.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Мастер Строй", общество с ограниченной ответственностью "Триумвират и К", общество с ограниченной ответственностью "Меридиан", общество с ограниченной ответственностью "Ремонтно-Строительное Управление".

Решением суда от 08.12.2009 г. заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях ООО «Донавтодорстрой» отсутствуют признаки нарушения п.2 ч.1 ст. 11 Закона «О защите конкуренции».

Не согласившись с принятым решением, УФАС по Ростовской области обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что доводы общества об убыточности контракта в случае снижения его цены несостоятельны, так как общество могло отказаться от участия в аукционе; все участники аукциона (за исключением лишь ООО «ДРСУ») заключили субподрядные договоры на необходимый им объем работ, что свидетельствует о согласованности их действий и намеренном отсутствии предложений о снижении цены. По мнению УФАС, о согласованности действий свидетельствует единообразное поведение участников аукциона – отсутствие предложений о снижении цены контракта, а также объективный результат их действий – заключение субподрядных договоров на необходимый им объем и сумму.

ООО «Мастер-Строй» в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на отсутствие доказательств согласованности действий хозяйствующих субъектов – участников аукциона и заключение договора субподряда на основании свободного волеизъявления сторон, что соответствует ст. 421 ГК РФ.

В судебном заседании представители УФАС и ООО «Мастер-Строй» поддержали доводы жалобы и отзыва на нее.

ООО «Триумвират и К» письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебном заседании представитель общества устно поддержал позицию ООО «Мастер-Строй», пояснил, что о снижении цены не заявляли, так как дальнейшее ее снижение было нереально. Просил решение суда оставить без изменения.

Заявитель по делу, а также третьи лица общество с ограниченной ответственностью "Меридиан" и общество с ограниченной ответственностью "Ремонтно-Строительное Управление", надлежаще извещенные о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, отзывы на апелляционную жалобу не представили. Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие указанных участников процесса.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, явившихся в судебное заседание, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно  из материалов дела, МУ «Управление автомобильных дорог» 13.10.2008г. был проведен открытый аукцион № 3293 на выполнение работ по текущему ремонту дорог и тротуаров г.Ростова-на-Дону. Для участия в аукционе по лоту № 1 подали заявки и прибыли ООО «Донавтодорстрой», ООО «Ремонтно-Строительное Управление», ООО «Мастер Строй», ОАО «ДРСУ», ООО «Триумвират и К» и ООО «Меридиан». При начальной (максимальной) цене контракта 26329985 рублей ценовое предложение поступило от одного участника аукциона - ООО «Донавтодорстрой», которое составило 26198335 рублей. Снижение цены контракта составило 0,5 % - 131650 рублей. ООО «Донавтодорстрой» было признано победителем аукциона по лоту № 1, с победителем 27.10.2008г. был заключен муниципальный контракт № 122 по цене 26198335 рублей.

28.10.2008г. ООО «Донавтодорстрой» заключило договоры субподряда с участниками аукциона по лоту № 1, а именно: договор субподряда № 1/10 с ООО «Мастер Строй» на сумму 293539,92 рублей; договор субподряда № 7/10 с ООО «Мастер Строй» на сумму 506876,59 рублей; договор субподряда № 8/10 с ООО «Триумвират и К» на сумму 4418049 рублей; договор субподряда № 9/10 с ООО «Меридиан» на сумму 947723 рублей; договор субподряда № 12/10 с ООО «Ремонтно-Строительное управление» на сумму 1978088 рублей; договор субподряда № 13/10 с ООО «Ремонтно-Строительное управление» на сумму 1203061 рублей; договор субподряда № 14/10 с ООО «Ремонтно-Строительное управление» на сумму 1205783 рублей. Кроме того, общество «Донавтодорстрой» заключило договор субподряда от 01.04.2009г. № 03/04 с ООО «Триумвират и К» на сумму 862541 рублей; договор субподряда от 01.04.2009г. № 04/04 с ООО «Мастер Строй» на сумму 862541 рублей; договор субподряда от 01.04.2009г. № 05/04 с ООО «Мастер Строй» на сумму 248515 рублей.

Таким образом, ООО «Донавтодорстрой» заключило договоры субподряда с ООО «Мастер Строй» на общую сумму, 1911472,48 рублей, ООО «Триумвират и К» на общую сумму 5280590 рублей, ООО «Меридиан» на сумму 947723 рублей, ООО «Ремонтно-Строительное Управление» на общую сумму 4386932 рублей.

Считая, что результаты проведенного аукциона удовлетворяют интересам всех участников, поскольку каждый из них получил необходимый объем работ по заключенному государственному контракту, УФАС по Ростовской области усмотрело в действиях ООО «Донавтодорстрой», ООО «Мастер Строй», ООО «Триумвират и К», ООО «Меридиан» и ООО «Ремонтно-Строительное Управление» нарушение  п.2 ч. 1 ст. 11 Закона «О защите конкуренции».

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 09 апреля 2009 года возбуждено дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства в отношении ООО «Донавтодорстрой», ООО "Мастер-Строй", ООО "Триумвират и К", ООО "Меридиан" и ООО "Ремонтно-Строительное управление".

Решением УФАС по РО № 5131/03 от 29.06.2009г. ООО «Донавтодорстрой» признано виновным в нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции».

Указанное решение обжаловано обществом в судебном порядке.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для удовлетворения требований общества.

Исходя из положений статей 198-201 АПК РФ для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу. Наличие данных условий применительно к обстоятельствам настоящего дела является доказанным.

В соответствии со ст. 8 закона № 135-ФЗ от 26.07.06г. «О защите конкуренции» согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В Постановлении Пленума от 30.06.08г. № 30 "О некоторых  вопросах,   возникающих  в   связи  с  применением   арбитражными  судами антимонопольного законодательства", Высший Арбитражный Суд  РФ указывает, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно если о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Из вышеуказанного следует, что действия независимых участников рынка, совершенные синхронно и единообразно, не являются безусловным подтверждением согласованности действия, а лишь наряду с иными обстоятельствами могут свидетельствовать о согласованности таких действий.

Кроме того, согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещают конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям.

Управление пришло к выводу, что результаты проведенного аукциона №3293 удовлетворяют интересам всех участников, поскольку каждый из них получил необходимый объем работ по заключенным государственным контрактам. В случае отсутствия единообразных действий участников аукциона в пользу лиц, ставших победителями, а именно снижения цены, итоги аукциона могли оказаться иными, в частности победителями могли стать другие хозяйствующие субъекты.

Поэтому заявитель считает, что при проведении аукциона № 3293 на выполнение работ по текущему ремонту автодорог ООО «Мастер Строй», ООО «Триумвират и К», ООО «Меридиан», ООО «Ремонтно-Строительное Управление», являясь участниками торгов и не подав предложений о снижении цены контракта по указанным лотам, фактически «разделили лоты», что в совокупности свидетельствует о согласованности действий указанных участников и ООО «Донавтодорстрой» как победителя аукциона.

Между тем, Управлением  ФАС по Ростовской области не представлены судам ни первой, ни апелляционной инстанций какие-либо доказательства в подтверждение факта согласованности действий участников аукциона, утверждения Управления о нарушении ООО «Донавтодорстрой» требований законодательства о защите конкуренции представляют собой лишь  предположения  о том, что результаты открытого аукциона №3293 удовлетворяют интересам всех его участников, поскольку каждый из них получил объем работ по заключенному государственному контракту (заключив договоры субподряда с победителем аукциона – ООО «Донавтодорстрой»).

Судами первой и апелляционной инстанций не установлена какая-либо связь между участниками аукциона ООО «Донавтодорстрой», ООО «Мастер Строй», ООО «Триумвират и К», ООО «Меридиан», ООО «Ремонтно-Строительное Управление» (ни в части учредителей, ни в части родственных или иных связей), подобных доказательств Управлением также не представлено. Фактические обстоятельства дела, а также доводы, изложенные в Решении УФАС по Ростовской области от 29.06.2009 г. №5131/03, не свидетельствуют о том, что действия участников аукциона при подаче предложений о цене контракта были заранее известны каждому из них.

В соответствии со ст. 37 Федерального закона от 21.07.05г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее