Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2010 по делу n А32-39342/2009. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-39342/2009

03 марта 2010 г.                                                                                  15АП-703/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2010 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.

судей Н.Н. Ивановой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ООО «Кормэкс»: Черная Вера Андреевна по доверенности от 24.02.2010 года,

от МИ ФНС №2 по КК: Ефимкин Сергей Александрович по доверенности от 20.10.2009 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России №2 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 ноября 2009 года по делу № А32-39342/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кормэкс»

к Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России №2 по Краснодарскому краю

о признании незаконным в части решения от 31.03.2009г.,

принятое судьей Руденко Ф.Г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Кормэкс» (далее – ООО «Кормэкс») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Краснодарскому краю (далее – МИ ФНС №2 по КК) о признании незаконными и отмене подпункта 2 пункта 4.1. резолютивной части Решения МИ ФНС № 2 по Краснодарскому краю от 31.03.2009 года в части уплаты недоимки по налогу на доходы иностранных организаций в сумме 53 320,00 рублей и подпункта 2 пункта 3 резолютивной части решения в части начисления пени по налогу на доходы иностранных организаций в сумме 21 083 рубля; обязании Межрайонной ИФНС №2 по Краснодарскому краю произвести возмещение ООО «Кормэкс» неправомерно взысканного налога на доходы иностранных организаций в сумме 53320,00 рублей и пени по налогу на доходы иностранных организаций в сумме 21 083 рубля.

Решением суда от 11.11.2009 года заявленные требования удовлетворены частично. Суд признать незаконным подпункт 2 пункта 4.1. резолютивной части решения МИ ФНС № 2 по Краснодарскому краю б/н от 31.03.2009 года (в редакции Решения по жалобе на акт налогового органа от 04.06.2009 г. № 16-12-274-689 Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю и дополнения к нему) в части начисления недоимки по налогу на доходы иностранных организаций в сумме 53 320,00 рублей и подпункт 2 пункта 3 резолютивной части Решения Межрайонной ИФНС России № 2 по Краснодарскому краю б/н от 31.03.2009 г. в части начисления пени по налогу на доходы иностранных организаций в сумме 21 083 рубля, как несоответствующие требованиям Налогового кодекса Российской Федерации. В части требований об обязании МИФНС России № 2 по Краснодарскому краю произвести возмещение ООО «Кормэкс» взысканного налога на доходы иностранных организаций в сумме 53320,00 рублей и пени по налогу на доходы иностранных организаций в сумме 21083 рубля заявление оставлено без рассмотрения. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Решение мотивировано тем, что на ООО «Кормэкс», являющегося налоговым агентом не может быть возложена обязанность по уплате в бюджет налога на доходы, плательщиком которого является иностранная организация, а также пени за его несвоевременную уплату. В части требований об обязании налогового органа возместить взысканные суммы налога и пени обществом не соблюден досудебный заявительный порядок, что является основанием для оставления заявления в этой части без рассмотрения.

Не согласившись с принятым судебным актом, МИ ФНС №2 по КК обжаловала его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ и просило в апелляционной жалобе отменить решение суда в части удовлетворения заявленных требований, ссылаясь на то, что ООО «Кормэкс» как налоговый агент обязано было удержать и перечислить в бюджет налог с дохода, выплаченного иностранной организации, поскольку последней не было до даты получения дохода представлено документов, подтверждающих место постоянного нахождения организации в иностранном государстве.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить в части удовлетворения требований общества и отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель общества в судебном заседании возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить решение суда.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника МИ ФНС №2 по КК №30 от 17.07.008 года, налоговыми инспекторами МИ ФНС №2 по Краснодарскому краю проведена выездная налоговая проверка ООО «Кормэкс» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года, задолженности по налогу на доходы физических лиц в бюджет с 01.01.2005 года по 01.07.2008 года.

По результатам проверки составлен акт № 13-31/02-3 выездной налоговой проверки от 24.02.2009 года.

По результатам рассмотрения материалов проверки заместителем начальника Межрайонной ИФНС №2 по Краснодарскому краю в отсутствие налогоплательщика, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки, вынесено решение б/н от 31.03.2009 года о привлечении ООО «Кормэкс» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ООО «Кормэкс» привлечено к ответственности  по п. 1 ст. 122 НК РФ и ст. 123 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 614 895,8 руб. (п. 1 резолютивной части Решения); также обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, налогу на доходы иностранных организаций, ЕСН в сумме 3 122 842,0 руб. (п. 4, 4.1, 4.2, 4.3 резолютивной части Решения) и начислены пени по состоянию на 31.03.2009 г. по налогу на прибыль, налогу на доходы иностранных организаций, ЕСН, налогу на доходы физических лиц, всего в сумме 397 276,63 руб. (п. 3 резолютивной части Решения). Кроме того, решением предписано удержать и перечислить в бюджет суммы неудержанного налога на доходы физических лиц за 2005, 2006, 2007 г.г. в размере 14410 руб., произвести перерасчет налоговой базы и суммы налога на доходы физических лиц, удержать доначисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика, а при невозможности удержания налога представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога, перечислить доначисленную сумму налога в бюджет, представить уточненные сведения по форме № 2-НДФЛ в налоговый орган (п. 6 и 6.1. резолютивной части Решения).

Решением УФНС по Краснодарскому краю от 04.06.2009 года № 16-12-274-689 апелляционная жалоба ООО «Кормэкс» удовлетворена частично. Решение МИФНС №2 по Краснодарскому краю б/н от 31.03.2009 года изменено путем отмены в резолютивной части решения пункта 4.1. в части доначисления: налога на прибыль организации в сумме 3 040 703 руб.; ЕСН в сумме 28 819 руб., Управление обязало МИ ФНС №2 по Краснодарскому краю пересчитать штрафы и пени с учетом внесенных изменений в решение. В остальной части решение утверждено. Пункт 2 резолютивной части Решения письмом УФНС по Краснодарскому краю от 13.07.2009 года №16-12/07811доп был дополнен абзацем: «Отменить пункт 6 в части удержания и перечисления в бюджет сумм неудержанного налога на доходы физических лиц в размере 14 410 руб., в том числе за 2005 г. - 1 951 руб., за 2006 г. - 3 788 руб., за 2007 г. - 8 671 руб.».

Считая незаконным решение МИ ФНС №2 по КК б/н от 31.03.2009 года в части доначисления недоимки по налогу на доходы иностранных организаций в сумме 53 320,00 рублей и пени по налогу на доходы иностранных организаций в сумме 21 083 рубля, ООО «Кормэкс» обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности решения налоговой инспекции в части доначисления обществу «Кормэкс» налога на доходы иностранных организаций в сумме 53320 рублей.

Статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации установлена обязанность налогоплательщиков уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии со статьей 246 НК РФ плательщиками налога на прибыль признаются, в частности, иностранные организации,  не осуществляющие  деятельности в России через постоянные представительства. Объект налогообложения-доходы, полученные от источников в Российской Федерации (п. 3 ст. 247 НК РФ). В соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 309 НК РФ к числу доходов, полученных от источников в Российской Федерации, относятся проценты, полученные по договорам займа. В соответствии с п. 2 ст. 284 НК РФ и п. 1 ст. 310 НК РФ указанные доходы облагаются по ставке 20%, исчисляются и удерживаются налоговым агентом - источником выплаты этих доходов.

В соответствии с п. 2 ст. 287 НК РФ российская организация, выплачивающая доход иностранной организации, удерживает сумму налога из доходов этой иностранной организации, за исключением доходов в виде дивидендов и процентов по государственным и муниципальным ценным бумагам (в отношении которых применяется иной порядок), при каждой выплате (перечислении) ей денежных средств или ином получении иностранной организацией доходов, если иное не предусмотрено НК РФ. Налоговый агент обязан перечислить соответствующую сумму налога в течение трех дней после дня выплаты (перечисления) денежных средств иностранной организации или иного получения доходов иностранной организацией.

В соответствии с п. 1 ст. 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией, выплачивающей доход иностранной организации при каждой выплате указанных в п. 1 ст. 309 НК РФ доходов, а сумма налога, удержанного с доходов иностранных организаций в соответствии с настоящим пунктом, перечисляется налоговым агентом в федеральный бюджет одновременно с выплатой дохода.

Одновременно, при применении положений международных договоров Российской Федерации (пп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФ) иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная    организация    имеет    постоянное    местонахождение    в    том    государстве,       с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий     вопросы налогообложения, заверенное компетентным органом соответствующего иностранного государства.

Из материалов дела следует, что ООО «Кормэкс» выплатило проценты по договору займа от 01.11.2005 года австрийской фирме «ABESKO LIMITED» в сумме 9302,22 долларов платежными поручениями: № 6 от 03.11.2005 года на сумму 6510,64 долларов и № 7 от 21.11.2005 года на сумму 2791,58 долларов. При этом обществом не был удержан и перечислен в бюджет налог на доходы иностранных государств.

Между Правительством РФ и Правительством Австрийской Республики действует Конвенция от 13.04.2000 года «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал».

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения постоянного местонахождения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, этот доход освобождается от удержания налога у источника выплаты.

В связи с непредставлением документа о подтверждении постоянного места нахождения иностранной организации на территории Австрии, налоговый агент на момент выплаты дохода обязан был произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога и перечислить его в бюджет, но, в нарушение п. 1 ст. 310 НК РФ, налоговым агентом налог не был удержан и, соответственно, не был перечислен в бюджет.

По смыслу п. 4 ст. 24 НК РФ налоговые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном НК РФ для уплаты налога налогоплательщиком, т.е. обязанность налогового агента по уплате налога в бюджет возникает после исполнения обязанности по удержанию суммы налога.

Из анализа норм НК РФ следует, что налог на доходы иностранных организаций, не имеющих постоянного представительства на территории РФ, получаемый от источников в РФ, подлежит перечислению в бюджет за счет средств (дохода), подлежащих выплате иностранной организации, а не самого налогового агента. При этом до момента удержания этих средств обязанность по уплате названного налога лежит на иностранной организации. В случае удержания суммы налога налоговым агентом обязанным лицом по перечислению (уплате) в бюджет этой суммы становится налоговый агент. Налоговым агентом ООО «Кормекс» не была своевременно удержана с иностранной организации сумма налога.

В силу п. 5 ст. 3 НК РФ ни на кого не может быть возложена обязанность уплачивать налоги и сборы, а также иные взносы и платежи, обладающие установленными НК РФ признаками налогов или сборов, не предусмотренные НК РФ.

Главой 25 НК РФ также не установлена обязанность налогового агента уплачивать за счет собственных средств не удержанные с налогоплательщика налоги. Если налоговый агент не удержал сумму налога из дохода налогоплательщика, то налоговый орган не вправе взыскать этот налог за счет средств налогового агента, поскольку иное будет являться мерой ответственности (санкцией).

С учетом приведенных положений НК РФ, судом первой инстанции сделан правильный вывод о неправомерности доначисления обществу «Кормэкс» налога на доходы иностранной организации в сумме 53320 руб., не удержанного обществом с иностранного партнера («ABESKO LIMITED», Австрия), так как общество является по отношению к австрийской фирме налоговым агентом, в обязанности которого входит лишь перечисление удержанного налога, но не его уплата за счет собственных средств.

Таким