Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2010 по делу n А32-38180/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-38180/2009

04 марта 2010 г.                                                                                 15АП-390/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2010 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Пономаревой И.В.

при участии:

от истца: Стороженко Александр Михайлович, паспорт, доверенность № 23 АД 100597 от 17.12.2009 г.

от ответчика:

- директор Редин Владимир Евгеньевич, паспорт, приказ № 33-Л от 25.11.2009 г.

- Москалев Михаил Петрович, паспорт, доверенность от 11.01.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная компания" в лице Краснодарского филиала

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07 декабря 2009 г. принятое в составе судьи Орлова А.И. по делу № А32-38180/2009 о взыскании задолженности в сумме 57 950 руб. 01 коп.

по иску: открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная компания" в лице Краснодарского филиала

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Фирма "Связь"

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Южная телекоммуникационная компания» в лице Краснодарского филиала (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Фирма «Связь» (далее – ответчик) о взыскании 57 950 руб. 01 коп. задолженности по договору на предоставление услуг, сопутствующих услугам связи № 03-01/65 от 26.02.2007 г.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07 декабря 2009 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, открытое акционерное общество «Южная телекоммуникационная компания» в лице Краснодарского филиала обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что суд первой инстанции необоснованно сослался на акт проверки Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Краснодарскому краю от 26.08.2009 г. № 64653-23-09/2542 в качестве одного из доказательств того, что услуги связи истцом в период с 16.03.2009 г. по 07.07.2009 г. ответчику не оказывались, т.к. спорным периодом является более ранний период времени по сравнению с датой составления акта. Кроме того, в названный акт проверки не содержит указаний на услуги, задолженность за которые положена в основание иска. Суд первой инстанции не дал оценки тем обстоятельствам, что в письменных разногласиях ответчика к ежемесячным актам оказанных услуг ответчиком оспаривается не факт оказание услуг, не сумма подлежащая оплате, а источник финансирования. Суд не дал оценки наличию в договоре № 03-01/65 от 26.02.2007 г. уведомительного порядка заказа услуг (по заказу заказчика, составленного в произвольной письменной форме (п. 3.1.1. договора)). Наличие задолженности ответчика подтверждается, в том числе письмом ООО «Фирма «Связь» от 05.06.2009 г. № 154, а также письмом Федеральной Службы безопасности Российской Федерации в лице Управления по Краснодарскому краю № 14/2-1658 от 28.10.2009 г.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители ответчика в судебном заседании доложили отзыв на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 27 февраля 2007 г. между обществом с ограниченной ответственностью «Фирма «Связь» (заказчик) и открытым акционерным обществом «Южная телекоммуникационная компания» в лице Краснодарского филиала (исполнитель) был заключен договор № 03-01/65 от 26.02.2007 г. на предоставление услуг, сопутствующим услугам связи.

В п. 2.1. «Предмет договора» стороны указали, что в соответствии с имеющимися у сторон лицензиями исполнитель оказывает заказчику по его запросам услуги, а заказчик принимает и оплачивает исполнителю оказанные услуги.

В соответствии с п. 3.1. и п. 3.1.1. договора решение об оказании услуг принимается на основании запроса заказчика после проверки исполнителем наличия технической возможности оказания услуг. Запрос заказчика составляется в произвольной письменной форме с указанием предполагаемого объема услуг и направляется исполнителю одним из следующих способов: почтовым отправлением, по факсу, электронной почте или курьером.

Согласно п. 3.2., п. 3.2.1. и п. 3.2.2. при наличии технической возможности оказание услуг, услуга по подключению предоставляется заказчику в срок не более 30 (тридцати) календарных дней с момента оплаты заказчику стоимости услуги по подключению в полном объеме. После предоставления заказчику услуги по подключению, стороны тестируют услуги на их соответствие техническим параметрам, описанным в запросе, и принимают меры для устранения выявленных отклонений. По результатам успешного тестирования стороны подписывают акт приемки услуг по подключению, подтверждающий соответствие технических параметров запросу заказчика и являющегося основанием для начала оказания услуг в объеме, предусмотренном запросом. Форма акта приемки услуг по подключению указана в приложении № 1 к настоящему договору.

В силу п. 3.2.4. договора, если иное не указано в запросе, оказание услуг осуществляется с даты, указанной в акте приемки услуг по подключению.

Согласно п. 4.1.3. договора ответчик принял на себя обязательство своевременно и в полном объеме производить оплату оказанных услуг в соответствии с условиями договора.

Пунктами 5.1., 5.2. договора предусмотрено, что размер оплаты за оказанные услуги состоит из стоимости услуги по подключению и ежемесячной стоимости оказанных услуг, с учетом налогов, и указывается в акте приемки услуги по подключению и/или акте приемки оказанных услуг.

В обоснование заявленных требований истец указывает, что на основании писем ответчика от 22.10.2007 г. № 239 и от 25.02.2009 г. № 39 истцом предоставлены ответчику следующие услуги: «Организация и включение внутризоновых (ВЗ) цифровых каналов (ЦК) (трактов), пропускной способностью 64 Кбит/с» в количестве 2 цифровых каналов, «Предоставление в пользование внутризоновых цифровых каналов (трактов) (без предоставления мультиплексора и без учета городского продления), за 50 км участок канала, в месяц, пропускной способностью 64 Кбит/с, в месяц» в количестве 2 каналов по  4 участка протяженностью 50 км на каждый канал (итого фактически 8 участков) и «Предоставление в пользование порта гибкого мультиплексора с пропускной способностью 128 Кбит/с в месяц» в количестве 2.

Обращая в суд с настоящим иском, истец указывает на неоплату ответчиком оказанных выше услуг.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Между сторонами возникли взаимные права и обязанности по договору возмездного оказания услуг. Согласно статье 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Апелляционным судом установлено, что из п. 2.1. договора усматривается, что предмет договора (вид оказываемых услуг) сторонами не определен.

Вместе с тем, из анализа п. 3.1., 3.1.1., 3.2., 3.2.2., 3.2.6. усматривается, что конкретный вид и объем услуг, подлежащих оказанию заказчику, подлежит согласованию сторонами на основании запроса заказчика в соответствующих актах приемки услуг по подключению, подтверждающих соответствие технических параметров запросу заказчика и являющимися основанием для начала оказания услуг в объеме, предусмотренном запросом (приложение № 1 к договору) (п. 3.2.2.). Кроме того, вид и объем оказанных услуг может быть определен из акта приемки оказанных услуг составленных по окончанию отчетного периода (приложение № 2 к договору). В соответствии с п. 10.6. договора приложения № 1 и 2 являются неотъемлемой частью договора.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что расчет истца по предоставлению услуг связи не подтвержден документально.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции исходя из следующих обстоятельств дела.

Перечень и объем услуг предъявленный истцом к оплате в рамках настоящего дела не был согласован сторонами при подписании спорного договора № 03-01/65 от 26.02.2007 г. на предоставление услуг, сопутствующим услугам связи. Дополнительное соглашение (иной документ) подтверждающий согласование сторонами перечня и объема предъявленных к оплате услуг сторонами не подписывалось. Акт приемки услуг по подключению, подтверждающий соответствие технических параметров запросу заказчика и являющемуся основанием для начала оказания услуг в объеме, предусмотренном запросом, по форме указанной в приложении № 1 к договору сторонами также не подписывался (п. 3.2.2. договора). Доказательств выставления истцом счета на оплату услуг по подключению и 100 процентной его оплаты заказчиком в соответствии с п. 5.4. договора в материалы дела не представлено.

Дополнительное соглашение от 17 марта 2008 г. к спорному договору подтверждает согласование сторонами предоставление истцом в пользование ответчика одного цифрового канала, пропускной способностью 64 Кбит/с и двух портов гибкого мультиплексора. Вместе с тем, указанные в исковом заявлении услуги по предоставления двух каналов и мультиплексора с пропускной способностью 128 Кбит/с, договором и дополнительными соглашениями к нему предусмотрены не были.

Из представленного в материалы дела письма ответчика № 135 от 22.05.2008 г. (с отметкой истца о положительном рассмотрении) усматривается, что ответчик обратился к истцу с просьбой о приостановлении действия ранее подписанного дополнительного соглашения от 17.03.2008 г. до начала фактического использования цифрового канала, а также с просьбой не начислять абонентскую плату за период в котором канал не используется.

Представленным с материалы дела отзывом истца от 28.10.2009 г. на отзыв на исковое заявление ответчика подтверждается, что истцом не отрицается факт того, что истцом не оказывалось ответчику спорных услуг являющихся предметом настоящих исковых требований в период с марта 2008 г. по февраль 2009 г., что также свидетельствует о соглашении сторон о приостановлении действия ранее подписанного дополнительного соглашения от 17.03.2008 г. (л.д. 115 – 117).

Повторно с просьбой об организации канала связи от оборудования СОРМ, установленного в АТС по адресу г. Ейск, ул. Красная, 53, до пульта управления, установленного по адресу г. Краснодар, ул. Красная, 59, ком. 225 ответчик обратился к истцу 25.02.2009 г. письмом № 39 (л.д. 18, 60).

Между тем, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы истца о том, что названое письмо подтверждает согласование сторонами перечня и объема подлежащих оказанию услуг при условии того, что в договоре № 03-01/65 от 26.02.2007 г. предусмотрен уведомительный порядка заказа услуг (по заказу заказчика, составленного в произвольной письменной форме (п. 3.1.1. договора)), поскольку из названого письма усматривается, что ответчик просил истца подготовить дополнительное соглашение к ранее заключенному договору. Доказательств того, что такое соглашение было подписано сторонами, в материалы дела не представлено, в связи с чем предмет договора в соответствии с названым письмом не может быть признан апелляционным судом согласованным.

Ссылка истца на акты выполненных работ за услуги связи № 164 от 31.03.2009 г., № 202 от 30.04.2009 г., № 296 от 31.05.2009 г., № 367 от 30.06.2009 г., № 431 от 31.07.2009 г. правомерно не принята судом первой инстанции, поскольку указанные акты подписаны ответчиком только в объеме неоспариваемых и оплаченных им сумм. Доказательств заказа ответчиком услуг не принятых им к оплате в материалы дела не представлено.

Довод жалобы о том, что наличие задолженности ответчика подтверждается, в том числе письмом ООО «Фирма «Связь» от 05.06.2009 г. № 154, не принимается апелляционным судом, поскольку из названого письма не усматривается, что ответчиком признается факт оказания ему спорных услуг связи. Кроме того, из ранее направленного письма ответчика исх. № 81 от 13.04.2009 г. полученного истцом 17.04.2009 г. усматривается, что ответчик фактически отказался от принятия услуг предъявленных ему истцом указав, что вопросы организации и эксплуатации спорного канала связи следует согласовывать с Управлением ФСБ РФ по Краснодарскому краю. Счета за услуги по организации