Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2010 по делу n А53-28219/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-28219/2009

05 марта 2010 г.                                                                                  15АП-75/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2010 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Смотровой Н.Н., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей,

при участии:

от МИФНС №13- Расколотько К.М., дов.от 24.02.2010 г., Чмыхаловой Н.В., гл.глсналогинспектора по дов.от 01.03.2010 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №13 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.12.2009 г. по делу № А53-28219/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Эхо"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ,

принятое судьёй Гришко С.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Эхо" (далее – ООО «Эхо», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с  заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №13 по Ростовской области (далее – инспекция) о признании незаконным и отмене постановления от 26 октября 2009 года № 0000318-09, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса с наложением штрафа в сумме 30 000 рублей.

Заявление мотивировано нарушениями при проведении проверки, в том числе превышением полномочий сотрудниками налоговой инспекции.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 02 декабря 2009 г. требование удовлетворено. Обществу возвращена из федерального бюджета  государственная пошлина в сумме 2000 рублей. Решение мотивировано нарушением порядка привлечения к административной ответственности – составлением протокола об административном правонарушении без участия законного представителя общества и при его ненадлежащем извещении.

Не согласившись с указанным выводом, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №13 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просила его отменить, указывая, что первоначально имело место извещение законного представителя общества через его работника – бармена Хабибуллиной Н.Ш. под роспись в акте проверки от 31 сентября 2009 года. Затем  законному представителю общества по адресу регистрации юридического лица была направлена телеграмма, не доставленная органом связи, о явке для составления протокола  на 05.10.2009 года. 22.11.2009 г. выходом на место сотрудников МИФНС №25 по Ростовской области по поручению МИФНС №13  было установлено отсутствие  общества по адресу регистрации с составлением протокола осмотра. В целях надлежащего извещения инспекция направила телеграмму по известному ей адресу учредителя о явке 21.10.2008 г. к 11 час. В инспекцию для составления протокола, которая вручена менеджеру Кошелевой. 20.10.2009 г. также вручена телеграмма лично директору общества Шпорт Б.И. о явке в названное время в инспекцию для составления протокола.  Следовательно, инспекция приняла все возможные меры для извещения, но несмотря на это, законный представитель общества на составление протокола не явился, в связи с чем протокол правомерно составлен в его отсутствие.

В судебном заседании представители инспекции доводы жалобы поддержали по изложенным в ней основаниям. Дополнительно пояснили, что при проверке сторонние покупатели привлекались, но поскольку их данные не были зафиксированы, документы составлены по приобретению товара (шоколада) в личное пользование.

ООО «Эхо» представителя в заседание не направило. О месте и времени судебного заседания извещено надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие указанного лица.

Апелляционная жалоба рассматривается судом в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,  на основании поручения  от 30.09.2009 года №941 в тот же день при проведении проверки соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением в принадлежащем обществу баре «Эхо», расположенном по адресу: г.Новочеркасск, пр.Ермака, 44/46, инспекцией установлен факт реализации товара – щоколада «Киндер» при осуществлении наличного денежного расчета  в сумме 25 рублей без применения ККТ, о чем  составлены акт проверки №170844, протокол об административном правонарушении от 21.10.2009 года №00000318-09 и принято  постановление от 26.10.2009 г. №00000318-09  о привлечении общества  к ответственности по статье 14.5 Кодекса с наложением штрафа в сумме 30000 рублей, несогласие с которым послужило основанием обращения общества в суд.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменения решения.

В соответствии с частью 1 статьи 14.5 Кодекса продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг при отсутствии установленной информации либо неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники (в ред. Федерального закона от 03.06.2009 N 121-ФЗ (ред. 17.07.2009) продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг организацией, а равно гражданином, зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, при отсутствии установленной информации об изготовителе (исполнителе, продавце) либо иной информации, обязательность предоставления которой предусмотрена законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно части 2 статьи 14.5 Кодекса неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с Федеральным Законом «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» № 54-ФЗ от 22.05.03г. контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с абз.4 ст.5 Закона № 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно- кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

Принимая решение, суд первой инстанции сделал вывод о нарушении порядка привлечения к ответственности – составлением протокола по делу об административном правонарушении  в отсутствие надлежаще извещенного законного представителя общества. Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 Кодекса в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Факты, указанные в апелляционной жалобе, подтверждаются материалами дела: инспекция предпринимала меры по извещению законного представителя общества через бармена Хабибуллину Н.Ш. на 01.10.2009 г. 10 час. под роспись с акте проверки ( л.д.62 на обороте ); на 21.10.2009 г. 11 час., направляя телеграмму о явке для составления протокола по адресу общества, указанному в учредительных документах (л.д.53), учредителю общества по местонахождению иной учрежденной им организации – ООО «Финансово-промышленная группа «Пилигрим» (л.д.59) и, наконец, направила телеграмму (л.д.60), врученную лично директору 20.10.2009 г., о явке на 21.10.2009 г. в 11 час. для составления протокола, т.е. приняла исчерпывающие меры для соблюдения положений статьи 28.2 Кодекса.

Вместе с тем, постановление инспекции подлежит признанию незаконным по иным основаниям.

В материалах проверки, дела об административном правонарушении  как в отношении общества, так ив отношении бармена Хабибулиной Н.Ш. не содержится данных о том, кому была произведена реализация шоколада и кто производил денежный расчет – сотрудник инспекции или сторонний покупатель.

Вместе с тем, по смыслу части 2 ст. 14.5 КоАП РФ лицо может быть привлечено к ответственности только в случае установления факта реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) без применения ККТ (с невыдачей платежного документа).

Вместе с тем, согласно правовой позиции, определенной в  постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 02.09.2008 года, контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведенная должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, является доказательством, полученным с нарушением закона, что недопустимо (части 3 статьи 26.2 Кодекса).

Так, осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Поскольку из материалов дела не следует указание на стороннего покупателя, суд приходит к выводу, что реализация была произведена сотруднику налоговой инспекции. Хабибуллина Н.Ш. в объяснениях при составлении протокола в отношении нее (л.д.19) настаивала на возврате шоколада в связи с неправомерным проведением проверки, из чего суд делает вывод о том, что требование ее, будучи адресовано работникам инспекции, означает не что иное, как закупку, произведенную при проверке сотрудниками инспекции, при этом факт того, произведена она в личное пользование, или нет, не имеет значения для квалификации действий должностных лиц инспекции, как проверочной закупки.

 Между тем, проверочная закупка, которую произвела инспекция, в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренном названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

При таких обстоятельствах данное доказательство непробития чека (неприменения ККМ)  следует считать полученным с нарушением закона, что в силу части 3 статьи 26.2 Кодекса недопустимо.

По изложенным основаниям апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании постановлений административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются,  в связи с чем вопрос о государственной пошлине не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.12.2009 г. по делу № А53-28219/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №13 по Ростовской области – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.Н. Иванова

Судьи                                                                                             Н.Н. Смотрова

Т.И. Ткаченко