Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2010 по делу n А32-48079/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                дело № А32-48079/2009-19/863

14 мая 2010 г.                                                                                      № 15АП-3367/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен          14 мая 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Николаева Д.В.,  Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Карась, Ю.А. представитель по доверенности от 18.11.2009г.; Есипенко Е.Н., паспорт

от заинтересованного лица: Тегина Е.А., представитель по доверенности от 05.05.2010г. № 05-39/00682; Селихов М.Ю., представитель по доверенности от 23.04.2010г. № 05-39/00615

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу   ИФНС России № 2 по г. Краснодару

на решение  Арбитражного суда Краснодарского края от 11 февраля 2010г. по делу № А32-48079/2009-19/863

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Агентство «ПРИСЛИ»

к заинтересованному лицу ИФНС России № 2 по г. Краснодару

о признании недействительным решения № 13-18/52 от 28.07.2009г.

принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Агентство «ПРИСЛИ» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с  заявлением к ИФНС России № 2 по г. Краснодару (далее – налоговая инспекция)  о признании  решения  налоговой инспекции  от 28.07.2009г. № 13-18/52 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части взыскания суммы штрафов в размере 17 581 987 руб., пеней в размере 6 452 131 руб., а также недоимки в размере 17 640 212 руб. В части признания недействительным взыскания штрафа за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию НДФЛ и перечислению в бюджет за 2007 год в размере 1 123 руб., а также пени в размере 3 423 руб. заявил отказ, представив документы, подтверждающие оплату указанных сумм (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 5, л.д. 1)).

Решением суда от 11 февраля 2010г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме. В части отказа от заявленных требований, производство по  делу прекращено. Решение мотивировано тем, что Общество в 2005 г. и последующих годах выполнило условия применения упрощенной системы налогообложения, установленные ст. 346.13 НК РФ, и на общий режим налогообложения не переходило, поэтому у налоговой инспекции отсутствовали правовые основания для доначисления Обществу налога на добавленную стоимость и единого социального налога, а также привлечения Общества к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, ст. 123 НК РФ, п. 2 ст. 119 НК РФ.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция  с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 11 февраля 2010г. в части удовлетворения заявленных требований отменить, в остальной части решение суда оставить без изменения.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтено что п. 2 ст. 249 НК РФ не предусмотрена возможность  определения выручки для целей налогообложения, исходя не из всех поступлений, связанных с расчетами  за реализованные имущественные права, а только части таких поступлений  по усмотрению налогоплательщика. Включение Обществом в состав доходов при применении  упрощенной системы налогообложения  разницы между ценой реализации и ценой приобретения имущественных прав не правомерно. Кроме того, судом первой инстанции не учтено, что  законодательством  к инвестиционным средствам отнесены только те средства и в том размере, которые  перечислены в соответствии с  договором об участии  в долевом строительстве, следовательно разница между суммой, оплаченной каждым контрагентом  и суммой  фактически затрат по строительству ему доли, остающейся в распоряжении Общества как дополнительное  вознаграждение не относится к инвестиционным средствам. Также судом первой инстанции не учтено, что в соответствии  с положениями ст. 39 НК РФ  признается реализацией  передача имущественных прав, в том числе носящих инвестиционный характер, поэтому выручка от реализации  имущественных прав признается доходом  от реализации для целей налогообложения налогом на прибыль.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество просит решение суда от 11 февраля 2010г. оставить без изменения, апелляционную жалобу налогов инспекции без удовлетворения.

Дело рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

В судебном заседании  представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 11 февраля 2010г. в части удовлетворения заявленных требований отменить, принять новый судебный акт.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО Агентство «ПРИСЛИ» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей за период 01.01.2005г. по 31.12.2007 г.

Выявленные в ходе проверки нарушения, зафиксированы в  акте выездной налоговой проверки от 26.06.2009г. № 13-18-43.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и представленных возражений  с участием  представителей общества   заместителем начальника налоговой инспекции 28.07.2009 г. вынесено решение № 13-18/52,  которым Обществу  доначислено всего 41 678 876 руб., в том числе налогов в сумме 17 640 212 руб.: ЕСН в размере 5 138 475 руб.; НДС в размере 12 501 737 руб., привлечено к налоговой ответственности в сумме 17 583 110 руб., в том числе: по ст. 122 НК РФ в сумме 1 169 309 руб.; по ст. 123 НК РФ в размере 1 123 руб.; по п.2 ст. 119 НК РФ в сумме 16 412 678 руб. в связи с несвоевременным представлением налоговых деклараций по НДС, за 2006г., 2007г., начислены пени в сумме 6 455 554 руб. Предложено уменьшить исчисленные в завышенных размерах суммы единого налога, уплачиваемого при применении УСН на 643 738 руб.

Решением Управления ФНС России  по Краснодарскому краю  от 06.10.2009г. № 1612-662/1329  апелляционная жалоба общества оставлена без изменения,  решение налоговой инспекции утверждено.

Общество, не согласившись с указанным решением  налоговой инспекции, в соответствии со ст. 137 и 138 НК РФ обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

Из оспариваемого решения налоговой инспекции, материалов дела следует, что доначисление налогов по общей системе налогообложения произведено налоговой инспекцией на денежные средства, полученные Обществом, в рамках договоров об уступке прав по договорам долевого участия в строительстве, связанным с передачей имущественных прав заявителя, обусловленных долевым участием в строительстве.

В соответствии со ст. 382 Гражданского кодекса Российской Федерации право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Статьей 384 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает замену уплаты налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога уплатой единого налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности организаций за налоговый период. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, если по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика превысит 15 млн. руб. (в 2005г.), такой налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.14 НК РФ объектом налогообложения признаются: доходы; доходы, уменьшенные на величину расходов. Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком.

Статьей 346.15 НК РФ установлен порядок определения доходов. Согласно этой норме налогоплательщики при определении объекта обложения единым налогом, уплачиваемым организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения, учитывают: доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 Кодекса; внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 Кодекса.

В соответствии со статьей 248 НК РФ к доходам для целей обложения налогом на прибыль относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, а также внереализационные доходы. В силу статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

В подпункте 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ указано, что не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договор о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

В силу статьи 1 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (в редакции Федерального закона от 22.08.2004 № 122-ФЗ) инвестициями являются денежные средства, иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Как следует из материалов дела, Обществом 17.05.2005г. заключен договор  с ООО «Таурас-96» о долевом участии в строительстве жилых домов в г. Краснодаре по ул. Черкасская, на строительство 31 квартиры; 23.11.2004г. договор долевого участия в строительстве пятиэтажного жилого дома, находящегося по адресу: г. Краснодар, ул. Восточно-Кругликовская, литер 2, с ООО «Строительная фирма «ВСВ» на строительство 17 квартир; 18.11.2004г. Общество заключило договор долевого участия в строительстве десятиэтажного жилого дома по ул. Сормовской в г. Краснодаре с ОАО «Краснодарстрой» на строительство 4 квартир.

Таким образом, предметом указанных  договоров на долевое участие в инвестировании строительства жилых помещений заключенных между Обществом - дольщиком и застройщиками - ООО «Таурас-96», ООО «Строительная фирма «ВСВ», ОАО «Краснодарстрой» является участие дольщика в финансировании строительства жилых домов, с последующим предоставлением последнему квартир в указанном в договорах количестве и данные сделки также содержат условия о сроках, порядке и объемах инвестирования (внесении денежных средств) дольщиком долевого участия в строительстве, свидетельствующие об участии заявителя в качестве дольщика в строительстве с внесением инвестиций в форме капитальных вложений.

При передаче Обществом до окончания строительства права требования физическим лицам, на строящиеся объекты, принадлежащие ему по договору долевого участия в инвестировании строительства, Обществом  передается имущественное право.

Принимая во внимание, что договор о долевом участии в строительстве является инвестиционным, отношения между заявителем и указанными цессионариями по передаче имущественного права, принадлежащего заявителю по договору о долевом участии в строительстве, также носят инвестиционный характер, суд апелляционной инстанции  на основании статей 11, 38, 39, 146, 247, 248, 249 НК РФ, ст. 384 ГК РФ, статьи 1 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» и обстоятельств данного дела, пришел  к выводу, что уступка права требования, вытекающая из договора инвестирования строительства, не может являться объектом обложения налогом на прибыль и налогом на добавленную стоимость, поскольку не относится к имуществу, определение которого содержится в статье 38 НК РФ, а также в силу п. 4 ст. 39 НК РФ, не признается реализацией для целей налогообложения, реализацией имущественного права.

Данный вывод соответствует правоприменительной практике изложенной в Постановлении  Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.01.2010г. № КА-А40/15157-09, Постановлении  Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 11.02.2010г. по делу № А65-11398/2008.

Довод налогового органа, что при самостоятельной реализации налогоплательщиком имущественных прав, вытекающего из договора долевого строительства, им был