Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2010 по делу n А01-586/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                 дело № А01-586/2009

18 мая 2010 г.                                                                                      15АП-630/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Корневой Н.И.

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Корневой Н.И.

при участии:

от истца: представитель Муращенко Е.Д., дов. от 08.07.2009;

от ответчика: представитель Бжассо А.Х., дов. от 15.03.2010; представитель Шпинев А.Н., дов. от 15.03.2010;

эксперт Близниченко С.С., паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО «Дорожная передвижная механизированная колонна «Гиагинская»

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 11.12.2009 по делу № А01-586/2009

по иску ООО «Межрегионстрой»

к ЗАО «Дорожная передвижная механизированная колонна «Гиагинская»

о взыскании 934705 руб. завышения стоимости выполненных работ, 256202 руб. 25 коп. стоимости устранения дефектов выполненных работ, 135477 руб. 61 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 236000 руб. судебных издержек,

принятое в составе судьи Нефедова В.Н.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Межрегионстрой» обратилось в арбитражный суд Республики Адыгея с иском к ЗАО ДПМК «Гиагинское» о взыскании задолженности в сумме 693 961руб.16коп. по договорам №78 от 18.12.2007 и №18 от 18.06.2008.

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 934 705руб. – сумму завышения стоимости выполненных работ, 256 202,25руб. – стоимость устранения дефектов выполненных работ, 106 332руб.04коп. – проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму завышения стоимости выполненных работ и 29 145руб.57коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму стоимости устранения недостатков, а также судебные издержки (л.д.84-86 т.6).

Решением арбитражного суда Республики Адыгея от 11.12.2009 уточненные исковые требования удовлетворены в полном объеме. Распределены судебные расходы. Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что фактически истцом заявлено о возврате перечисленных подрядчику денежных средств за документально не подтвержденные объемы работ и убытков, связанных с выполнением работ ненадлежащего качества. Оценивая правомерность заявленных требований и определяя размер подлежащей взысканию стоимости документально неподтвержденного объема работ, суд принял в качестве надлежащего доказательства по делу заключение повторной судебно-строительной экспертизы, проведенной экспертами НУВУ Кубанского государственного технологического университета «ФАКАД», и квалифицировал возникшие между сторонами отношения как отношения, регулируемые нормами главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации (обязательства вследствие неосновательного обогащения). Взыскивая с ответчика убытки в сумме 256 202,25руб., суд исходил из доказанности факта ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договорам, установления экспертным заключением суммы расходов на устранение недостатков и с учетом положений норм пункта 3 статьи 723 и статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации признал требование истца в этой части подлежащим удовлетворению. Поскольку в данном случае имело место пользование чужими денежными средствами, суд счел правомерным требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами согласно статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с принятым судебным решением, ЗАО ДПМК «Гиагинское» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, в иске отказать. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на нарушение судом норм процессуального законодательства, поскольку требование о взыскании неосновательного обогащения истцом не заявлялось; отсутствие у истца права на обращение с требованием о взыскании убытков; необоснованное принятие судом в качестве допустимого  доказательства по делу заключения судебной экспертизы проведенной экспертами НУВУ Кубанского государственного технологического университета «ФАКАД», а также неправомерное взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами.

ООО «Межрегионстрой» с доводами заявителя не согласилось по основаниям, приведенным в отзыве.

Присутствующие в судебном заседании представители сторон пояснили свои правовые позиции по делу. Представителем ответчика было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой предлагается поручить эксперту ООО «Майкопское бюро независимых судебных экспертиз «Аутас», Панькину В.И. В обоснование ходатайства о назначении повторной экспертизы ответчик указывает на несоответствие экспертного заключения, подготовленного экспертами НУВУ Кубанского государственного технологического университета «ФАКАД» федеральному закону, поскольку оно подписано, помимо экспертов, которым было поручено проведение экспертизы, Москвичом В.К., тогда как проведение экспертизы ему не поручалось, и об уголовной ответственности он предупрежден судом не был. Кроме того, ответчик ссылается на необоснованность экспертного заключения и по существу, так как оно основано на правовых актах, не имевших либо утративших юридическую силу и выводы, содержащиеся в заключении не соответствуют проектной документации, действительности и нормам гражданского законодательства, регулирующим подрядные отношения.

Представители истца против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы возражали.

Определением от 19.03.2010г. суд апелляционной инстанции предложил истцу обеспечить явку в судебное заседание экспертов в связи с необходимостью дачи пояснений по экспертному заключению с учетом возражений ответчика, приведенных в апелляционной жалобе.

В судебное заседание, состоявшееся 05.05.2010, явился эксперт Близниченко С.С., который дал необходимые пояснения по заключению и ответил на вопросы представителей ЗАО ДПМК «Гиагинское». Согласно пояснений эксперта стоимость выполненных работ определена с применением базисно-индексного метода, поскольку расчет ресурсным методом произвести было невозможно из-за отсутствия в материалах дела и непредставления подрядчиком документов, подтверждающих фактические затраты по материалам и механизмам. На вопрос ответчика о причинах определения плотности песчано-гравийного основания методом «лунки», эксперт пояснил, что указным методом определялась не плотность материала, а его объем; плотность была определена в условиях стационарной дорожно - испытательной лаборатории расчетным путем; вопрос о равноценности  примененной подрядчиком песчано-гравийной смеси и  требуемой по проекту перед экспертами не ставился и исследования на этот счет не проводились.

Письменные пояснения эксперта приобщены к протоколу судебного заседания.

В судебном заседании, состоявшемся 05.05.2010, объявлялся перерыв в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 13.05.2010, после чего рассмотрение апелляционной жалобы было продолжено с участием представителей сторон, которые настаивали на своих правовых позициях. Представитель истца представил в суд письменные возражения по ходатайству о назначении по делу повторной экспертизы. Представители ответчика, в свою очередь, передали в суд необходимую информацию по предложенным им в качестве экспертных учреждений организациям, в частности: Майкопское бюро независимых экспертиз «Аутас», ОАО «Кубаньстройэксперт».

Рассмотрев заявленное ходатайство с учетом пояснений, данных судебным экспертом в заседании в порядке пункта 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает его не подлежащим удовлетворению, поскольку экспертное заключение не содержит  противоречий и не вызывает сомнений в обоснованности, тогда как в силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза назначается судом в случае сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий. При этом суд исходит также из того, что аналогичное ходатайство было заявлено ЗАО ДПМК «Гиагинское» в суде первой инстанции и обоснованно отклонено, о чем вынесено определение от 08.12.20094, никаких дополнительных оснований к проведению повторной экспертизы ответчиком не приведено; выводы, содержащиеся в спорном заключении  аналогичны выводам, содержащимся в заключении судебного эксперта №1 от 22.07.2009 ООО «Югэксперт». Кроме того, возражая против выводов экспертов, ответчик не опроверг выводы экспертизы в целом о  завышение объемов и стоимости выполненных работ на объекте,  отступлении от проектных требований при выполнении работ и применении материалов при отсыпке подъездной автодороги и внутриплощадочных автодорог газораспределительной станции и дома операторов.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела ООО «Межрегионстрой» (заказчик) и ЗАО ДПМК «Гиагинское» (подрядчик) заключили договор №78 от 18.12.2007 (л.д.41-43 т.1), в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить следующие работы:

- 1 этап – вырубка деревьев 14 штук с трелевкой, с корчевкой пней, засыпкой ям, вывозкой пней;

-2 этап – срезка растительного грунта 610куб.м. с перемещением, погрузкой, перевозкой на 1км. И работой на отвале;

-3 этап – вертикальная планировка с разработкой 431куб.м. и перемещением, погрузкой 82куб.м. грунта, перевозкой, разравниванием и уплотнением и планировкой земляного полотна;

- 4 этап – устройство подстилающего слоя из песка, толщиной 30см. площадью 630кв.м.;

- 5 этап – устройство основания из щебня толщиной 22см., площадью 630кв.м. и укрепление обочин толщиной 15см. площадью 140кв.м.

Заказчик обязался принять выполненные работы и оплатить их стоимость в порядке, установленном в разделе 2 договора.

Стоимость работ по договору составляет 505 129руб. (пункт 2.1). Сроки выполнения работ определены в разделе 4 договора, в соответствии с которым исполнитель обязуется приступить к выполнению работ в срок не позднее 3-х рабочих дней после поступления на его расчетный счет предоплаты в размере 40% от общей стоимости работ, что составляет 202 052руб., срок окончания 20.01.2008г. 

Кроме того, ООО «Межрегионстрой» (подрядчик) и ЗАО ДПМК «Гиагинское» (субподрядчик) заключили договор субподряда №18 от 18.06.2008 (л.д.65-68 т.1), согласно условий которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя выполнение  работ по устройству  автодорог и благоустройству территории на объекте «Реконструкция газопровода отвода и ГРС сов.Чехрак» в срок до 01.08.2008. стоимость работ по договору определена сторонами согласно Протоколу согласования договорной цены (Приложение №1), сметных расчетов (Приложение №2) и составляет 5 6288 418руб. (пункт 4.1 договора).

ЗАО ДПМК «Гиагинское» выполнило предусмотренные договором работы и передало их результат заказчику по актам Формы КС-2 и справкам Формы КС-3. Во исполнение обязательств по договорам ООО «Межрегионстрой» перечислило на расчетный счет подрядчика денежные средства на общую сумму 1 963 105руб.

В дальнейшем, в целях проверки соответствия актов выполненных работ проектно-сметной документации, были составлены комиссионные акты контрольного обмера выполненных работ от 20.03.2009, в которых были зафиксированы фактические объемы выполненных подрядчиком работ (л.д. 21,22 т.1).

Ссылаясь на завышение подрядчиком объемов и стоимости выполненных работ ООО «Межрегионстрой» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что отношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил. Если иное не предусмотрено законом, нормативными актами или договором, результата выполненных работ должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемым требованиям, и в пределах разумного срока быть пригодным для обычного использования результата работ такого вида (если договором не предусмотрено иное).

По правилам пункта 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации  заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Пункт 5 данной статьи предусматривает, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением от 14.07.2008 (л.д.184-189 т.4) суд первой инстанции назначил по делу судебно-строительную экспертизу, проведение которой поручил ООО ЮГ-ЭКСПЕРТ», поставив перед экспертом следующие вопросы:

- соответствуют ли материалы, примененные при отсыпке подъездной автодороги и внутриплощадочных автодорог ГРС и дома операторов на объекте «Реконструкция газопровода отвода и ГРС сов.Чехрак» проектной