Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2008 по делу n А53-695/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-695/2008-С4-19

21 апреля 2008 г.                                                                                15АП-1771/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесова Ю.И.

судей Т.Г. Гуденица, А.В. Гиданкиной

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ИП Назарян Н.А.: представитель не явился, извещен надлежащим образом (почтовое уведомление от 29.03.2008г.)

от ОВД Ленинского района г. Ростова-на-Дону: юрисконсульт Мирзоян Сурен Сергеевич (удостоверение РОС №043943 от 29.03.2007г., действительно до 29.03.2011г.), по доверенности от 10.01.2008г. №б/н

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Назарян Натальи Анатольевны

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 15 февраля 2008г. по делу № А53-695/2008-С4-19

по заявлению предпринимателя Назарян Натальи Анатольевны

к ОВД Ленинского района г. Ростова-на-Дону

о признании незаконным и отмене постановления №10775 от 19.12.07г.

принятое судьей Колесник И.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Назарян Наталья Анатольевна обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Отделу внутренних дел Ленинского района г. Ростова-на-Дону (далее – ОВД Ленинского района г. Ростова-на-Дону) о признании незаконным и отмене постановления о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 3000 рублей.

Решением суда от 15.02.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что факт реализации товара без применения ККМ зафиксирован в акте проверки, протоколе осмотра помещения и в протоколе об административном правонарушении; предприниматель Назарян Н.А. на момент составления протоколов и акта не воспользовалась правами, предоставленными статьей 28.2 КоАП РФ, не представила объяснения и замечания по содержанию протокола. Показаниями продавца и других свидетелей факт невыдачи товара вместе со сдачей и чеком подтвержден.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель Назарян Н.А. обжаловала его в порядке, установленном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда от 15.02.08г., считая его незаконным и необоснованны. В обоснование жалобы заявитель ссылается на то, что проверяющими не было представлено постановление на проведение проверочных мероприятий; показания понятого Гурцкая Н.А. противоречивы, поскольку протокол об административном правонарушении составлен не в его присутствии; не соблюдены права предпринимателя, предусмотренные ст.ст. 25.1, 25.4 КоАП РФ, поскольку предприниматель был устно извещен о месте и времени рассмотрения материалов проверки; протокол об административном правонарушении не был составлен немедленно после выявления совершения административного правонарушения; заявителю не представили возможность для объяснения; предпринимателю не были разъяснены права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ; копия протокола не была направлена предпринимателю в течение 3-х дней со дня составления; предпринимателю не было предоставлено возможности ознакомления с протоколом; а также возможность предоставить объяснения и замечания. Продавец Мартиросян Л.Н. выбила чек, но покупатель ушел, не дождавшись окончания расчета; чек не сохранен. Свидетельские показания Колыско О.В., Казарян А.Г., Мартиросян Л.Н. подтверждают факт продажи блюда «Шаурма» с применением ККМ.

В судебное заседание предприниматель Назарян Н.А., извещенная надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, не явилась.

Представитель ОВД Ленинского района г. Ростова-на-Дону в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, считает решение суда законным и обоснованным. В отзыве указано, что в судебном заседании свидетель пояснил, что сдачу он получил без контрольно-кассового чека, а чек вообще не получал. При этом в силу ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки. Протокол об административном правонарушении был составлен сразу после выявления административного правонарушения.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие извещенного надлежащим образом предпринимателя Назарян Н.А.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя ОВД Ленинского района г. Ростова-на-Дону, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 12 ноября 2007г. на основании постановления №2056 от 06.11.07г. о проведении проверочных мероприятий объектов потребительского рынка товаров и услуг сотрудниками Управления милиции по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при ГУВД по Ростовской области проведена проверка соблюдения правил торговли, соблюдения кассовой дисциплины, оприходования денежных средств по кассе предпринимателем Назарян Н.А. в принадлежащей ей закусочной «Шаурма», расположенной по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Московская, 50 «Б».

В результате проведенной проверки были составлены акт проверки, протокол осмотра. По результатам проверки был составлен протокол об административном правонарушении 61 №300042/4074 от 12.11.2007г., в котором зафиксировано следующее: в закусочной предпринимателя Назарян Н.А. по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Московская, 50 «Б» продавец Мартиросян Л.Н. продала покупателю Варосян Б.А. одно блюдо «Шаурма» стоимостью 40 рублей 00 копеек, не применив контрольно-кассовую машину, то есть совершил административное правонарушение, предусмотренное ст. 14.5 КоАП РФ.

Определением от 27.11.2007г. рассмотрение материалов административного дела назначено на 19.12.2007г. Определение вручено лично предпринимателю, о чем свидетельствует его подпись.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении 19.12.2007г. начальником МОБ ОВД Ленинского района г. Ростова-на-Дону вынесено постановление №10775, которым предприниматель Назарян Н.А. привлечена к административной ответственности, предусмотренной  ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3000руб. Постановление вручено предпринимателю Назарян Н.А. лично.

Считая незаконным постановление ОВД Ленинского района г. Ростова-на-Дону, предприниматель Назарян Н.А. обратилась в арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции правильно исходил из соответствия постановления о привлечении к административной ответственности действующему законодательству.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.           

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно ст. 5 ФЗ от 22.05.03г. №54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Как видно из акта проверки, протокола осмотра и протокола об административном правонарушении от 12.11.2007г. продавец Мартиросян Л.Н. закусочной, принадлежащей предпринимателю Назарян Н.А., за наличный денежный расчет реализовала одно блюдо «Шаурма» стоимостью 40 руб. без применения контрольно-кассовой машины, чек не выдан.

Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии предпринимателя Назарян Н.А. От подписания протокола предприниматель отказалась, что подтверждено подписями понятых – Бражникова Н.А. и Гурцкая Н.А.

Таким образом, наличие в действиях предпринимателя Назарян Н.А. объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, является доказанным.

Назарян Н.А. как предприниматель является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 КоАП РФ. С субъективной стороны правонарушение характеризуется виной в форме умысла или неосторожности. Имея возможность для соблюдения установленных законодательством требований об обязательности применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, предприниматель Назарян Н.А. не обеспечила выполнение обязательных требований по применению контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов в принадлежащей ей закусочной.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 КоАП РФ.

Объективных доказательств отсутствия состава административного правонарушения, нарушения сроков и порядка привлечения к административной ответственности предпринимателем Назарян Н.А. не представлено. Таким образом, ОВД Ленинского района г. Ростова-на-Дону вынесено законное и обоснованное постановление о привлечении предпринимателя Назарян Н.А. к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы предпринимателя о  допущенных проверяющими при проведении проверки процессуальных нарушениях, как неподтвержденные материалами дела.

Так, предприниматель ссылается на то, что проверяющими не было представлено постановление на проведение проверочных мероприятий; предприниматель был устно извещен о месте и времени рассмотрения материалов проверки; протокол об административном правонарушении не был составлен немедленно после выявления совершения административного правонарушения; заявителю не представили возможность для объяснения; предпринимателю не были разъяснены права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ; копия протокола не была направлена предпринимателю в течение 3-х дней со дня составления; предпринимателю не было предоставлено возможности ознакомления с протоколом.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно ч. 5 ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении составлен 12.11.2007г., то есть сразу после выявления факта совершения административного правонарушения.

Протокол составлен в присутствии предпринимателя Назарян Н.А, предпринимателю были разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, в том числе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства и др.; предпринимателю Назарян Н.А. также была предоставлена возможность представить свои объяснения и разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ. Указанные обстоятельства, в том числе разъяснение предпринимателю соответствующих прав и обязанностей, предоставление возможности дачи объяснений, подтверждены подписями понятых Бражникова Н.А. и Гурцкая Н.А., которые подтвердили факт отказа предпринимателя от подписания протокола и дачи соответствующих объяснений. От получения протокола предприниматель также отказалась, о чем