Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2010 по делу n А53-1855/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-1855/2010

20 мая 2010 г.                                                                                      15АП-3171/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 мая 2010 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Ивановой Н.Н., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания судьей Золотухиной С.И.

при участии:

от заявителя: прокурор отдела прокуратуры Ростовской области Мозницын В.В.

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора г.Донецка Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.03.2010 г.  по делу № А53-1855/2010

по заявлению Прокурора г. Донецка Ростовской области

к заинтересованному лицу индивидуальному предпринимателю Нещерет Ирине Николаевне

о привлечении к административной ответственности,

принятое в составе судьи Колесник И.В.,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор г. Донецка Ростовской области обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Нещерет Ирине Николаевне о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 09.03.2010 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован отсутствием в деянии предпринимателя состава вменяемого ей правонарушения.

Не согласившись с принятым решением, Прокурор г. Донецка Ростовской области обжаловал его в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ.  В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что агентский договор с ООО «Престиж-Интернет» заключен предпринимателем только 16.12.2009 г., лицензия на оказание телематических услуг предпринимателю Нещерет И.Н. не выдавалась, при этом деятельность, связанная с обеспечением доступа к сети Интернет, подлежит лицензированию. Доступ к сети Интернет предоставляется предпринимателем в целях осуществления клиентами электронных платежей в системе Global Pay, а потому оказываемые Нещерет И.Н. услуги нельзя отнести к безвозмездным. Фактически осуществляемая предпринимателем Нещерет И.Н. деятельность является деятельностью по проведению азартных игр, в связи с чем вывод суда об отсутствии в деянии предпринимателя состава вменяемого правонарушения ошибочен.

В судебном заседании представитель прокуратуры поддержал доводы жалобы.

Предприниматель Нещерет И.Н. отзыв на апелляционную жалобу не представила, в судебное заседание, будучи надлежаще извещенной о времени и месте его проведения, не явилась, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие указанного лица. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя заявителя жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 09.12.2009г. прокуратурой г. Донецка Ростовской области совместно с сотрудниками ОБЭП ОВД по г. Донецку проведена проверка деятельности предпринимателя Нещерет И.Н. по адресу: г. Донецк, 60-й квартал, д.6, бывшее помещение игрового клуба «ФЛЭШ». Данное помещение  арендуется индивидуальным предпринимателем Нещерет И.Н., в нем оборудован зал,  в котором установлены  10 компьютеров, позволяющих клиенту оплатившему через терминал денежные средства, осуществить выход (доступ) в сеть Интернет.  В ходе проверки осмотр компьютеров произведен совместно с экспертом (специалистом) ООО «Линия» Сидельниковым М.В., в соответствии с заключением которого в памяти жесткого диска ЭВМ обнаружены программы Global Gaming Service Casino и Global Shortcut. При запуске данных программ открывается меню, где пользователям предлагается выбрать игру (рулетку, покер, теннис и др.), внести или вывести деньги на счет/со счета через платежную систему Global Pay, увеличить или уменьшить ставки, по результатам игры внести или изъять деньги.

По результатам проверки в отношении предпринимателя Нещерет И.П. постановлением прокурора г. Донецка от 22.01.2010 г. возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. 

Обращаясь в суд с требованием о привлечении предпринимателя Нещерет И.Н. к административной ответственности, прокурор г. Донецка  указал, что приведенные выше обстоятельства свидетельствуют об осуществлении предпринимателем деятельности по организации азартных игр с использованием компьютерного оборудования, разрешение (лицензия) на которую у Нещерет отсутствует.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии доказательств осуществления предпринимателем Нещерет лицензируемого вида деятельности.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого  на  территории  Российской  Федерации   требуется   получение   лицензии  в соответствии с Федеральным законом.

Статьей 1 Закона № 128-ФЗ определено, что данный Федеральный закон регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности в соответствии с перечнем, предусмотренным пунктом 1 статьи 17 данного Федерального закона.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр» государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, – игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В силу статьи 4 указанного Закона №244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне – это выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах – документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статьей 16 Федерального закона № 244-ФЗ предусматривается, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 – 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009г. без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Из смысла Федерального закона № 244-ФЗ следует, что выдача лицензий осуществляется только для деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ, согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009г. Анализ приведенных норм права позволяет сделать вывод о том, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) не является лицензируемой с 01.07.2009г.

При указанных обстоятельствах вывод суда о том, что действия предпринимателя Нещерет И.Н. не могут быть квалифицированы в качестве осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в сети «Интернет» в смысле, который придается Федеральным законом № 244-ФЗ, признается апелляционным судом  правомерным и соответствующим сформировавшейся судебной практике (см. решение арбитражного суда Ставропольского края от 09.09.2009 г. по делу №А63-7921/2009, оставленное без изменения постановлением ФАС СКО от 15.12.2009 г., постановления ФАС СКО от 18.02.2010 г. по делу №А32-29236/2009 и от 18.01.2010 г. по делу №А32-25044/2009).

Из постановления прокурора от 22.01.2010 г. о возбуждении дела об административном правонарушении также следует, что предпринимателю в качестве объективной стороны правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, вменяется оказание в период с 09 до 16 декабря 2009 г. телематических услуг связи (то есть услуг по обеспечению доступа в сеть Интернет) на возмездной основе без лицензии и агентского договора. Данный довод также оценен судом первой инстанции и обоснованно отклонен им, поскольку  в материалах дела отсутствуют доказательства взимания предпринимателем Нещерет платы с клиентов за предоставление доступа в сеть Интернет. Как следует из материалов дела, клиенты предпринимателя вносят плату лишь за приобретение GPM-кодов (с помощью терминала с купюроприемником), электронный эквивалент введенной в терминал суммы поступает на электронный счет клиента, дополнительной платы за пользование сетью Интернет как самостоятельной услугой предпринимателем Нещерет с клиентов не взимается. Доказательств обратного прокуратурой г. Донецка не представлено.

Вместе с тем, из положений статей 2, 17 Федерального закона от 08.08.2001г. № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", части 1 статьи 29  Федерального закона от 07.07.2003г. № 126-ФЗ "О связи", а также Постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005г. № 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий", лицензируемым видом деятельности является лишь деятельность по оказанию телематических услуг связи на возмездной основе.

Доказательств оказания предпринимателем Нещерет И.Н. соответствующих услуг материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии в деянии предпринимателя состава вменяемого ей правонарушения является правильным.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют позицию, изложенную прокуратурой в постановлении о возбуждении производства по делу об административном правонарушении и заявлении в суд о привлечении предпринимателя к административной ответственности. Данные доводы получили надлежащую правовую оценку судом, оснований к переоценке выводов суда первой инстанции апелляционный суд не усматривает.

В силу ч.4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании  решений административных органов о привлечении к административной ответственности госпошлиной не облагается, следовательно, госпошлина по апелляционной жалобе, поданной по результатам рассмотрения соответствующего заявления, также не подлежит уплате.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 09 марта 2010 г. оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           С.И. Золотухина

Судьи                                                                                             Н.Н. Иванова

Н.Н. Смотрова