Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2010 по делу n А53-25761/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                   дело № А53-25761/2009

21 июня 2010 г.                                                                                   15АП-3939/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июня 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корневой Н.И.

судей Ереминой О.А., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Корневой Н.И.

при участии:

от истца: представитель Фастов Д.Н., дов. от 01.01.2010; представитель Сажин В.А., дов. от 01.01.2010;

от ответчика: директор Калиниченко С.А.; представитель Подопригора В.В., дов. от 01.06.2010; адвокат Костин В.С., ордер № 77 от 09.06.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Стройкомплекс Промышленно-Строительные Конструкции»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.02.2010 по делу № А53-25761/2009

по иску закрытого акционерного общества «Тандер» в лице филиала в г. Шахты

к обществу с ограниченной ответственностью «Стройкомплекс Промышленно-Строительные Конструкции»

о взыскании неосвоенного аванса, убытков, пени,

принятое в составе судьи Бондарь Т.С.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Тандер» в лице филиала в г. Шахты (далее – ЗАО «Тандер») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Стройкомплекс Промышленно-Строительные Конструкции» (далее – ООО «Стройкомплекс ПСК») о взыскании 3 359 989 руб. стоимости некачественно выполненных по договору ЦНТ/2/0852/08 от 02.10.2008 работ, 718 088 руб. 98 коп. неосновательного обогащения, 1 236 384 руб. неустойки и 150 000 руб. расходов по проведению экспертизы.

Решением суда от 25.02.2010 с ответчика в пользу истца взыскано 3 359 989 руб. убытков, 50 000 руб. неустойки с применением нормы статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в остальной части в удовлетворении иска отказано, распределены расходы по уплате госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Стройкомплекс ПСК» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать в полном объеме, ссылаясь на то, что представленное в обоснование исковых требований экспертное заключение не может быть принято в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку для обследования объекта незавершенного строительства не были привлечены представители генподрядчика; не была истребована техдокументация, схемы разбивки основных осей, акты на скрытые работы, исполнительные схемы и общий журнал работ; по окончании обследования не был составлен дефектный акт и не предоставлен на согласование генподрядчику; эксперты не изучили должным образом акты выполненных работ, проектную документацию и дополнительное соглашение № 1 от 18.11.2008г. к договору строительного подряда № ЦНТ-2/0852/08 от 02.10.2008, которые регламентируют взаиморасчеты по укрупненному сметному расчету, а не по локальному сметному расчету; произведенный экспертами инструментальный обмер объекта является заниженным и не совпадает в реально выполненным объемом работ, что свидетельствует о недостоверности произведенного исследования; экспертами необоснованно были применены расценки ГЭСН. С учетом приведенных в апелляционной жалобе недостатков экспертного заключения ответчик указывает, что суд первой инстанции в нарушение статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не назначил по делу судебную экспертизу. Кроме того, заявитель обращает внимание суда на неверное указание в решении общей стоимости выполненных работ и неисполнение истцом предусмотренной частью 3 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанности, поскольку экспертное заключение в адрес ответчика направлено не было.

ЗАО «Тандер» в отзыве на апелляционную жалобу с доводами ответчика не согласилось по основаниям, приведенным в письменном отзыве.

Представители истца и ответчика в судебном заседании поддержали правовые позиции, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве.

В судебном заседании, состоявшемся 09.06.2010, объявлялся перерыв в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 17.06.2010, после чего рассмотрение апелляционной жалобы было продолжено с участием представителей сторон, поддержавших правовые позиции по делу.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в возражениях на жалобу (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ЗАО «Тандер» (заказчик) и ООО «Стройкомплекс ПСК» (генподрядчик) был заключен договор строительного подряда № ЦНТ/2/0852/08 от 2 октября 2008г., согласно условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по строительству объекта «Одноэтажный магазин смешанных товаров» по адресу: Ростовская область, п. Чертково, граничащему с западной стороной земельного участка по ул. Петровского, № 115, а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы.

В соответствии с условиями договора в редакции дополнительного соглашения № 1 от 18 ноября 2008г. стоимость подлежащих выполнению работ составила 11 664 000 руб., срок окончания строительства и сдачи объекта в эксплуатацию – 15 апреля 2009г.

Во исполнение обязательств по договору строительного подряда ООО «Стройкомплекс ПСК» выполняло работы по строительству одноэтажного магазина смешанных товаров по адресу: Ростовская область, п. Чертково и частично передало результат выполненных работ заказчику по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 18.12.2008, № 2, № 3 и № 4 от 21.01.2009, № 5, № 6 и № 7 от 20.02.2009, № 8 и № 9 от 15.04.2009.

Между тем, в установленный договором срок работы по строительству магазина завершены не были, в связи с чем заказчиком в адрес ООО «Стройкомплекс ПСК» была направлена претензия № 449 от 9 июля 2009 об уплате неустойки, предусмотренной пунктом 9.2 договора, в которой генподрядчик был уведомлен также об инициировании процедуры расторжения договора подряда № ЦНТ/2/0852/08 от 2 октября 2008 года.

Письмом № 517 от 29.07.2009 ЗАО «Тандер» подтвердило свое намерение на досрочное расторжение договора № ЦНТ/2/0852/08 от 2 октября 2008 года и предложило генподрядчику подписать соответствующее соглашение.

30.07.2009 стороны подписали соглашение о расторжении договора № ЦНТ/2/0852/08 от 2 октября 2008 года в связи с возникновением споров по вопросам исполнения обязательств, а также фактическим объемам и стоимости выполненных работ. Согласно пункту 2 соглашения все обязательства сторон по договору прекращаются с момента его расторжения, за исключением обязательств по проведению взаиморасчетов. Определить порядок взаиморасчетов, а также передать не завершенный строительством объект стороны договорились после достижения компромисса по спорным объемам работ.

В связи с возникновением между сторонами разногласий, связанных с фактическим объемом, качеством выполненных подрядчиком работ, соответствием данных работ проекту и строительным нормам и правилам, ЗАО «Тандер» обратилось в ООО «СЭО Центр судебных экспертиз» по вопросу проведения строительно-технического обследования незавершенного строительством объекта и получения экспертного заключения с целью определения соответствия выполненных ООО «Стройкомплекс ПСК» работ проекту, строительным нормам и правилам и определения фактической стоимости и объемов произведенных работ.

В результате проведенного обследования объекта экспертной организацией было подготовлено заключение № 154 от 2 сентября 2009г., в соответствии с которым стоимость качественно выполненных работ составила 5 460 578 руб., однако, в ходе натурного обследования объекта специалистами-экспертами были выявлены многочисленные нарушения качества выполненных работ, а также их несоответствие требованиям договора, проектной документации, ГОСТ и СНиП, в результате чего сделан расчет, согласно которому стоимость некачественно выполненных работ составила 3 359 989 руб.

Ссылаясь на экспертное заключение № 154 от 2 сентября 2009г., а также нарушение ООО «Стройкомплекс ПСК» согласованного при заключении договора срока выполнения работ, ЗАО «Тандер» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Анализируя условия заключенного сторонами договора, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данный договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, отношения по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 723 Кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Как следует из материалов дела, на основании приведенных выше норм Гражданского кодекса Российской Федерации истцом заявлено фактически требование о соразмерном уменьшении установленной за работу цены, поскольку работа по строительству одноэтажного магазина смешанных товаров по адресу: Ростовская область, п. Чертково, по мнению ЗАО «Тандер» выполнена с нарушением требований к качеству.

В обоснование своей позиции истцом представлен протокол совещания по строительству магазина (т. 2, л.д. 122), составленный по результатам осмотра строящегося объекта и подписанный представителями ООО «Стройкомплекс ПСК», в котором стороны сделали запись о том, что качество строительно-монтажных работ не соответствует СПиП, а также экспертное заключение ООО «СЭО Центр судебных экспертиз» № 154 от 2 сентября 2009г., в соответствии с которым стоимость качественно выполненных работ составила 5 460 578 руб., стоимость некачественно выполненных работ, выявленных в результате натурного обследования объекта (многочисленные нарушения качества выполненных работ, несоответствие их требованиям договора, проектной документации, ГОСТ и СНиП), составила 3 359 989 руб., что отражено в его исследовательской и заключительной частях.

Поскольку экспертиза проводилась истцом вне рамок производства по делу и не является судебной, она подлежит оценке судом в качестве одного из письменных доказательств по делу в порядке статей 64, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наряду с другими имеющимися в материалах дела доказательствами.

Опрошенные в судебном заседании первой инстанции и предупрежденные в установленном порядке об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения эксперты Полякова Т.В. и Силаева Т.В. подтвердили выводы о качестве и объеме работ, содержащиеся в заключении № 154 от 2 сентября 2009г., что отражено в протоколе судебного заседания от 02.02.2010 (т. 3, л.д. 45-48).

ООО «Стройкомплекс ПСК» документально не опровергло выводы, содержащиеся в заключении ООО «СЭО Центр судебных экспертиз» № 154 от 2 сентября 2009г., о назначении по делу судебной экспертизы в ходе рассмотрения дела в судах первой и апелляционной инстанций не заявляло. В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Являясь одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу. В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания