Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2010 по делу n А53-25761/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса). Кроме того, в деле не имеется иных экспертных исследований, которые бы противоречили представленному в материалы дела истцом, в то время как ответчик в соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации был вправе произвести самостоятельную экспертизу и представить заключение в материалы дела для обоснования своей позиции по делу. При этом, исходя из пояснений представителей истца, в настоящее время недостатки выполненной ответчиком работы устранены, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности проведения судебной экспертизы объекта.

Приведенные ответчиком в обоснование апелляционной жалобы доводы, которые, по его мнению, свидетельствуют о недопустимости экспертного заключения в качестве доказательства по делу, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Довод заявителя жалобы о том, что при проведении экспертизы у него не была истребована техдокументация, схемы разбивки основных осей, акты на скрытые работы, исполнительные схемы и общий журнал работ судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку эксперты при проведении экспертизы вправе самостоятельно определить объем документации, необходимой для им для проведения полного, всестороннего исследования и выдачи заключения. Как следует из экспертного заключения и пояснений, данных экспертами в судебном заседании, состоявшемся 02.02.2010, экспертиза проводилась на основании представленных истцом документов, а также путем натурного обследования здания магазина. ООО «Стройкомплекс ПСК» не представило доказательств тому, что неистребование экспертами перечисленной выше документации каким-либо образом повлияло на правильность их выводов, а также, каким образом, перечисленные документы опровергают ненадлежащее качество выполненных работ.

Довод заявителя жалобы о том, что для обследования объекта незавершенного строительства не были привлечены представители генподрядчика, судом не принимается во внимание, поскольку проведенная по инициативе истца экспертиза является внесудебной и обязательное участие представителей ответчика в обследовании объекта законом не предусмотрено, а, следовательно, не может являться основанием для признания заключения недопустимым доказательством.

Утверждение ООО «Стройкомплекс ПСК» о том, что по окончании обследования не был составлен дефектный акт и не предоставлен на согласование генподрядчику, а также о проведении взаиморасчетов по укрупненному сметному расчету, а не по локальному сметному расчету, судом отклоняется, поскольку в результате проведения экспертизы экспертами подготовлены локальные ресурсные сметные расчеты № 1 на качественно выполненные работы и № 2 на некачественно выполненные работы, которыми с учетом наличия между сторонами спора о качестве выполненных работ следует руководствоваться при определении стоимости некачественно выполненных работ.

Ссылка ответчика на неправомерное применение экспертами вместо расценок ТЕР в локальных ресурсных сметных расчетах № 1 и № 2 расценок ГЭСН, по утверждению ООО «Стройкомплекс ПСК», не отражающих полностью все виды работ, входящих в определенный конструктов, а определяющих только ресурсную составляющую, нормативно не обоснованна и документально не подтверждена, а потому во внимание судом не принимается.

Довод заявителя жалобы о том, что произведенный экспертами инструментальный обмер объекта является заниженным и не совпадает с реально выполненным объемом работ, что, по мнению ответчика, свидетельствует о недостоверности произведенного исследования, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку доказательства проведения ООО «Стройкомплекс ПСК» обмера помещений и получении им иных сведений о фактических размерах объекта, чем представленных экспертами, в материалы дела не представлено. Кроме того, увеличение размеров помещений до указанных ответчиком в апелляционной жалобе при расчете стоимости некачественно выполненных работ привело бы к ее увеличению, что не отвечает интересам ответчика.

Как следует из материалов дела, истцом заявлено также требование о взыскании с ответчика неустойки, предусмотренной пунктом 9.2 договора в размере 0,1% от договорной стоимости работ за каждый день просрочки, за период с 15.04.2009 по 30.07.2009, что согласно расчету истца составляет 1 236 384 руб.

В силу статей 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Взыскание неустойки как способ защиты гражданских прав, прямо предусмотренный статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, по своей сути является реализацией одной из мер ответственности за нарушение обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения ООО «Стройкомплекс ПСК» обязательства по оплате выполненных работ подтвержден материалами дела, требование ЗАО «Тандер» о взыскании неустойки правомерно признано судом первой инстанции подлежащим удовлетворению.

Между тем, оценивая соразмерность заявленной ко взысканию с ответчика неустойки последствиям ненадлежащего исполнения обязательства, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что ответственность, установленная в договоре, является чрезмерно высокой, в связи с чем примерил норму статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшил размер ответственности до 50 000 руб. Правильность применения судом нормы статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации сторонами не оспаривается.

Обращаясь с апелляционной жалобой, ООО «Стройкомплекс ПСК» ссылается на то, что срок выполнения работ был нарушен генподрядчиком в связи с отсутствием надлежащего финансирования со стороны заказчика. Между тем, анализ условий договора подряда свидетельствует о том, что срок выполнения работ не был поставлен сторонами в зависимость от исполнения заказчиком своих обязательств по их финансированию. Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что представленные ответчиком в материалы дела претензионные письма о несоблюдении утвержденного графика финансирования были направлены в адрес заказчика только в июне-августе 2009 года (т. 2, л.д. 81-82, 85-86, 89-90, 93, 102), в то время как срок окончания работ истек 15.04.2009, следовательно, несоблюдение истцом графика финансирования не препятствовало подрядчику своевременно выполнить работы и не может рассматриваться в качестве основания для освобождения его от ответственности за просрочку выполнения работ.

Довод заявителя жалобы о неисполнении истцом предусмотренной частью 3 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанности, так как экспертное заключение в адрес ответчика направлено не было, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку не является основанием для отмены судебного акта. Ответчик в соответствии с частью 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе был знакомиться с материалами дела, делать выписки, снимать копии. Кроме того, из содержания представленного ответчиком в материалы дела письма от 14.09.2009 № 59 (т. 2, л.д. 110) следует, что ООО «Стройкомплекс ПСК» ознакомилось с результатами экспертизы № 154 еще до обращения ЗАО «Тандер» в арбитражный суд с настоящим иском.

Поскольку решение суда в части отказа в удовлетворении требования о взыскании с ответчика 718 088 руб. 98 коп. неосновательного обогащения и 150 000 руб. расходов по проведению экспертизы истцом не обжалуется, проверка решения произведена судом в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, принятого в соответствии с требованиями закона и фактическими обстоятельствами дела.

Госпошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.02.2010 по делу № А53-25761/2009 в обжалуемой части оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                               Н.И. Корнева

Судьи                                                                                                                 О.А. Еремина

И.В. Пономарева