Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2010 по делу n А53-696/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                   дело № А53-696/2010

22 июня 2010 г.                                                                                   15АП-5604/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 22 июня 2010 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ехлаковой С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Картыш С.С.

при участии:

от истца: представитель Надолинская Е.В. по доверенности от 01.02.2010 № 10/56

от ответчика:  представитель Подольский Д.Э. по доверенности от 31.03.2010

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "ЭнергоМашиностроительный Альянс"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.04.2010 по делу № А53-696/2010

по иску открытого акционерного общества "ЭнергоМашиностроительный Альянс"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Промтехстрой"

о взыскании 4245233,35 рублей,

принятое в составе судьи Шиловой В.Д.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "ЭнергоМашиностроительный Альянс" (далее – ОАО "ЭМАльянс", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Промтехстрой" (далее – ООО "Промтехстрой", ответчик) о взыскании по договору подряда завышения стоимости выполненных работ в размере 4245233,35 рублей.

Решением от 06.04.2010 в удовлетворении иска отказано. Судебный акт мотивирован тем, что истцом не приведены документальные доказательства завышения ответчиком стоимости выполненных работ (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), от проведения экспертизы истец отказался.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой  в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе истец просит отменить решение, мотивируя свои требования тем, что истцом вносились предложения о проведении судебной экспертизы, но за счет ответчика либо за счет средств федерального бюджета; ответчиком не представлено доказательств надлежащего выполнения работ; судом не дана оценка претензии от 30.11.2009 № 5/1-4-3603; служебной записке от 18.02.2010 № 40 с копией журнала регистрации посещений генерального директора ООО "Промтехстрой" на арендуемую ОАО "ЭМАльянс" территорию; письму от 26.02.2010 № 5/1-40 с приглашением для совместной сверки объемов работ; отчету от 26.11.2009 ЗАО "СЖС Восток Лимитед"; заключению внутренней проверки арендодателя ОАО "ТКЗ "Красный котельщик" от 10.10.2009 № 38/36.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит оставить обжалуемый судебный акт без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения. Ответчик указывает, что выполненные работы приняты истцом без каких-либо замечаний; представленные в обоснование иска документы (в т.ч. письма, отчеты, журналы и т.д.) не подтверждают объем и качество выполненных работ; в подтверждение отсутствия замечаний по выполненным работам истцом (заказчиком) подписан акт сверки от 31.10.2009.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что  апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ОАО "ЭМАльянс" (заказчик) и ООО "Промтехстрой" (подрядчик) был заключен договор подряда от 12.09.2008 № 13, по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить ремонтно-строительные работы 4-го этажа и работы по замене оконных блоков котельной лаборатории по адресу: г. Таганрог, ул. Ленина, 220 (ШЯ) в соответствии со сметой № 1 (приложение № 1) и сметой № 2 (приложение № 2) к договору, а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями договора (пункты 1.1, 1.6 договора).

Срок выполнения работ по замене оконных блоков по 4-му этажу: с 15.09.2008 по 30.09.2008, по 2 и 3 этажу – до 15.10.2008 при условии своевременной оплаты. Срок выполнения ремонтно-строительных работ по 4 этажу котельной лаборатории: с 15.09.2008 по 01.10.2008 при условии своевременной оплаты (пункт 1.2 договора).

Общая стоимость работ по договору составляет 10165935 рублей. Заказчик перечисляет подрядчику предоплату в размере 8726605 рублей в срок до 20.09.2008. Оставшаяся сумма оплачивается после окончания работ в течение 15 дней с момента подписания акта сдачи-приемки выполненных работ (КС-2). Сдача-приемка выполненных работ производится на основании акта приема-сдачи выполненных работ (пункты 2.1, 3.2 договора).

Пунктами 3.4, 3.5  договора установлено, что подрядчик передает заказчику до 01.10.2008 справку формы № КС-3 (в 2 экземплярах) по выполненным работам, с приложением акта выполненных работ формы № КС-2 (в двух экземплярах) и счета-фактуры на сумму, указанную к оплате в справке формы № КС-3. Заказчик в течение 72 часов проверяет, подписывает формы № КС-2, № КС-3 и возвращает их подрядчику.

На основании актов о приемке выполненных работ формы № КС-2 от 28.11.2008 №1 на сумму 4919371 рублей, от 28.11.2008 № 1  на сумму 2969287 рублей, от 31.03.2009 № 2 на сумму 2277277 рублей и справок о стоимости выполненных работ формы № КС-3, подписанных со стороны заказчика ОАО "ЭМАльянс" советником ген. директора Зайцевым А.М. (доверенность от 01.01.2008 № 10/16, т.1, л.д.94) и скрепленных печатью ОАО "ЭМАльянс", истец принял выполненные ответчиком работы по договору подряда от 12.09.2008 № 13 на общую сумму 10165935 рублей.

На основании платежных поручений от 06.10.2008 № 1170 на сумму 3000000 рублей, от 14.10.2008 № 1250 на сумму 2000000 рублей, от 01.11.2008 № 1481 на сумму 1550000 рублей, от 22.12.2008 № 2224 на сумму 300000 рублей, от 17.03.2009 № 3191 на сумму 3608362 рублей истцом оплачено 10458362 рублей за выполненные работы.

В соответствии с актом сверки, подписанным сторонами и скрепленным печатями сторон, задолженность ООО "Промтехстрой"  в пользу ОАО "ЭМАльянс" составила 292427 рублей (т.1, л.д.147). Указанная переплата в сумме 292427 рублей зачтена сторонами в счет оплаты по договору от 02.04.2008 № 4 (письмо ответчика от 24.11.2009, т.1, л.д.146).

Ссылаясь, что в ходе проверки объемов и стоимости выполненных подрядчиком работ истцом выявлено завышение стоимости выполненных работ на 4245233,35 рублей, претензия от 30.11.2009 № 5/1-4-3603 о возврате излишне перечисленных денежных средств в размере 4245233,35 рублей оставлена ответчиком без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок (пункт 1 статьи 711 Кодекса).

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата заказчику (статьи 711 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации). Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Материалы дела содержат акты приемки истцом выполненных ответчиком работ формы № КС-2 на общую сумму 10165935 рублей по договору подряда от 12.09.2008 № 13. Указанные акты подписаны со стороны заказчика ОАО "ЭМАльянс" советником ген. директора Зайцевым А.М. (доверенность от 01.01.2008 № 10/16, т.1, л.д.94) и скреплены печатью ОАО "ЭМАльянс".

В письменных пояснениях (т.1, л.д.93) истец сослался на отсутствие у Зайцева А.М. полномочий на подписание указанных актов и справок.

В пунктах 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Вместе с тем, из материалов дела также следует, что принятые истцом на основании актов формы № КС-2 и справок формы № КС-3 работы на общую сумму 10165935 рублей оплачены ОАО "ЭМАльянс" в полном объеме на основании платежных поручений  от 06.10.2008 № 1170, от 14.10.2008 № 1250, от 01.11.2008 № 1481, от 22.12.2008 № 2224, от 17.03.2009 № 3191, что дополнительно свидетельствует о согласии истца с объемом и стоимостью выполненных ответчиком работ.

Доводы о несогласии с объемом и стоимостью работ заявлены истцом ответчику лишь спустя около года после приемки выполненных работ в письме от 30.11.2009 № 5/1-4-3603 (т.1, л.д.9-10).

В обоснование доводов о завышении объемов работ истец представил отчет от 26.11.2009 (т.1, л.д.41-44), выполненный специалистом ЗАО "СЖС Восток Лимитед" по заявке истца. В соответствии с указанным отчетом специалистом определена стоимость работ акту от 28.11.2008 № 1 в размере 2 637 809 руб. 29 коп., по акту  от 28.11.2008 № 1 в размере 1 710 822 руб. 15 коп., по акту  от   31.03.2009 № 2  в размере  1 572 070 руб. 21 коп. (договор подряда от 12.09.2008 № 13) и, как следствие, завышение стоимости работ в размере 4245233,35 рублей.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено положение о том, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив в порядке статей 65, 68, 71 АПК РФ представленный в материалы дела отчет от 26.11.2009 ЗАО "СЖС Восток Лимитед" (т.1, л.д.41-44) о завышении стоимости работ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанный отчет правомерно не принят судом первой инстанции в качестве доказательства по делу, поскольку выполнен во внесудебном порядке и носит односторонний характер.

От проведения судебной экспертизы истец отказался и при рассмотрении спора в суде первой инстанции, и в суде апелляционной инстанции.

Довод истца о необходимости проведения судебной экспертизы за счет ответчика либо за счет средств федерального бюджета судом апелляционной инстанции отклоняется ввиду следующего.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации обязывает лиц, участвующих в деле, раскрыть доказательства перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания. Нормы статей 9, 10, 65 Кодекса призваны обеспечить состязательность и равноправие сторон и их право знать заблаговременно об аргументах и доказательствах друг друга до начала судебного разбирательства, которое осуществляет суд первой инстанции. В случае, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства (часть 2 статьи 268 Кодекса). Истец не доказал невозможность представления и наличие уважительных причин непредставления новых (дополнительных) доказательств в суд первой инстанции в течение проведенных в суде первой инстанции 5-ти судебных заседаний (15.02.2010, 01.03.2010, 10.03.2010, 17.03.2010, 01.04.2010) и отсутствия возможности заявления ходатайств о назначении любых видов экспертиз. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 постановления Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

В связи с чем ходатайство истца отклонено судом апелляционной инстанции, поскольку не соответствуют требованиям части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункту 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36.

Кроме того, назначение экспертиз по инициативе апелляционного суда за счет средств федерального бюджета также невозможно ввиду отсутствия соответствующего финансирования, что подтверждается соответствующей справкой. При этом, использование в этом случае бюджетных средств представляется недопустимым, поскольку публичный интерес в данном споре между коммерческими организациями отсутствует.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило