Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2010 по делу n А32-17925/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

товаров (работ, услуг) и имущественных прав, внереализационные доходы. При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета. Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы. Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы.

В силу статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

Согласно статье 7 Налогового кодекса Российской Федерации, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 7 Конвенция между Правительством РФ и Правительством Республики Казахстан от 18.10.1996 "Об устранении двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доход и капитал" установлено, что прибыль предприятия договаривающегося государства облагается налогом только в этом государстве, если только такое предприятие не осуществляет или не осуществляло предпринимательскую деятельность в другом договаривающемся государстве через расположенное там постоянное учреждение. Если предприятие осуществляет или осуществляло предпринимательскую деятельность, как сказано выше, то его прибыль может облагаться налогом в другом государстве, но только в той части, которая относится к  такому постоянному учреждению; продажам в этом другом государстве товаров или изделий, которые совпадают с товарами или изделиями, которые продаются через постоянное учреждение; другой предпринимательской деятельности, осуществляемой в этом другом государстве, которая по своему характеру совпадает с предпринимательскойдеятельностью, осуществляемой через такое постоянное учреждение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Конвенции для целей настоящей Конвенции термин "постоянное учреждение (представительство)" означает постоянное место деятельности, через которое предприятие одного договаривающегося государства полностью или частично осуществляет предпринимательскую деятельность в другом договаривающемся государстве.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в 2005 году в рамках договора от 20.06.2005 № 50/05 с ТОО НЭКФ «Optimum» предприятием осуществлены работы по построению геологической модели по участку «Аташский». Пунктом 3.3 договора предусмотрено, что местом реализации работ является Республика Казахстан.

Согласно пункту 6.1 цена договора равна общей стоимости работ и не должна превышать 10 550 000 тенге без НДС. Из указанной стоимости работ оплата 8 440 000 тенге (80%) производится в долларах США по средневзвешенному курсу валютной биржи Республики Казахстан на момент оплаты работ, а сумма в размере 2 110 000 тенге (20%) уплачивается заказчиком в бюджет Республики Казахстан как налог на доходы нерезидента Республики Казахстан.

Материалами дела (справкой налогового комитета по г. Актау Республики Казахстан от 21.10.2005 № УСН-11-3-11/9242) подтверждается, что ТОО НЭКФ «Optimum» как налоговым агентом удержан с полученного заявителем дохода корпоративный налог в размере 2 110 000 тенге.

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2005 год заявителем уменьшена сумма налога на прибыль на сумму корпоративного подоходного налога, удержанного у источника выплаты в Республике Казахстан, в размере 325 851 рублей в бюджет субъекта Российской Федерации, 121 031 рублей в федеральный бюджет.

В обоснование правомерности доначисления сумм налога инспекция указывает, что Государственное предприятие «Геошельф» является Российским резидентом, в связи с чем по законодательству Российской Федерации подлежит налогообложению по месту нахождению и регистрации юридического лица.

Материалами дела подтверждено, что деятельность заявителя в Республике Казахстан осуществлялась без постоянного учреждения (представительства) в смысле, придаваемом ему положениями статьи 5 Конвенции от 18.10.1996.

В связи с чем налогообложение полученных заявителем доходов должно производиться в Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 23 Конвенции от 18.10.1996 в России двойное налогообложение будет устраняться следующим образом: если резидент России получает доход или владеет капиталом в Казахстане, которые в соответствии с положениями настоящей Конвенции могут облагаться налогом в Казахстане, сумма налога на этот доход или капитал, уплачиваемая в Казахстане, может быть вычтена из налога, взимаемого с этого резидента в России. Такой вычет, однако, не будет превышать российского налога, исчисленного с такого дохода или капитала в России в соответствии с ее налоговыми законами и правилами.

В силу пункта 1 статьи 311 Налогового кодекса Российской Федерации доходы, полученные российской организацией от источников за пределами Российской Федерации, учитываются при определении ее налоговой базы. Указанные доходы учитываются в полном объеме с учетом расходов, произведенных как в Российской Федерации, так и за ее пределами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 311 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы расходы, произведенные российской организацией в связи с получением доходов от источников за пределами Российской Федерации, вычитаются в порядке и размерах, установленных настоящей главой.

Из содержания пункта 3 статьи 311 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что суммы налога, выплаченные в соответствии с законодательством иностранных государств российской организацией, засчитываются при уплате этой организацией налога в Российской Федерации. При этом размер засчитываемых сумм налогов, выплаченных за пределами Российской Федерации, не может превышать сумму налога, подлежащего уплате этой организацией в Российской Федерации.

Зачет производится при условии представления налогоплательщиком документа, подтверждающего уплату (удержание) налога за пределами Российской Федерации: для налогов, уплаченных самой организацией, - заверенного налоговым органом соответствующего иностранного государства, а для налогов, удержанных в соответствии с законодательством иностранных государств или международным договором налоговыми агентами, - подтверждения налогового агента.

Таким образом, произведенные налоговым органом доначисления налога на прибыль за 2005 г., соответствующих пеней и штрафов соответствуют налоговому законодательству и международному праву.

Податель жалобы указывает, что суд первой инстанции не дал правовой оценки смягчающим вину обстоятельствам.

Оценивая указанный довод жалобы, апелляционная коллегия не находит достаточных оснований для применения смягчающих обстоятельств в отношении заявителя жалобы в соответствии со ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод апелляционной жалобы о том, что действия должностных лиц налогового органа создали необратимые правовые последствия для заявителя, которые привели к начислению налога на прибыль, пени и штрафных санкций, не является существенным и не имеет правого значения для оценки соответствующих обстоятельств в качестве смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения

Кроме того, того судебная коллегия приходит к выводу, что не является обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения, тот факт, что должностные лица налогового органа, по мнению заявителя, не дали своевременно оценку сданной декларации и приняли ее к учету, что лишило налогоплательщика права воспользоваться представленным Налоговым кодексом Республики Казахстан правом на возврат уплаченного подоходного налога.

Довод жалобы о необходимости учета в качестве смягчающего ответственность обстоятельства факта непривлечения налогоплательщика к налоговой ответственности в течение 12 месяцев, предшествующих принятию оспариваемого решения налогового органа, также не принимается апелляционной коллегией, поскольку ни налогоплательщиком, ни налоговым органом не представлено соответствующих доказательств.

При этом судебная коллегия, оценивая в совокупности имеющиеся в материалах дела документы, приходит к выводу о соразмерности в рассматриваемом случае примененной налоговым органом меры ответственности допущенному налогоплательщиком налоговому правонарушению.

Также апелляционная коллегия учитывает, что налогоплательщиком не представлено каких-либо иных доказательств, которые можно было бы оценить в качестве смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения.

Апелляционной коллегией с учетом указаний, изложенных в постановлении ФАС СКО от 29.04.2010 г., проверено соблюдение налоговым органом предусмотренного ст. 101 НК РФ порядка рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения решения по ее результатам.

Судебная коллегия приходит к выводу о соблюдении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения решения, предусмотренной ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен объявить, кто рассматривает дело, и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению (подпункт 1 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства (пункт 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Судом апелляционной инстанции с учетом представленных налоговым органом документов установлено, что обжалуемое решение по результатам налоговой проверки выносило то же должностное лицо, которое рассматривало материалы налоговой проверки.

Как видно из материалов дела, протокол N 1475 о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и возражений по акту выездной налоговой проверки составлен 20.11.2008, рассмотрен и подписан заместителем начальника ИФНС России по г. Геленджику Жуковым В.А. (т. 1, л.д. 42-43).

Оспариваемое Решение налогового органа № 78 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по результатам выездной налоговой проверки ГП «Геошельф» от 27.11.2008 г. рассмотрел и подписал также заместитель начальника ИФНС России по г. Геленджику Краснодарского края Жуковым В.А., однако в решении указаны фамилия и инициалы руководителя налогового органа - Подскребалина С.А. (т. 1, л.д. 44-51).

При этом апелляционная коллегия учитывает следующее:

В подтверждение довода о том, что материалы проверки фактически рассмотрены и решение вынесено и подписано одним лицом - заместителем начальника Жуковым В.А. налоговым органом представлены в материалы дела копия карточки образцов подписей руководителя ИФНС России по г. Геленджику Краснодарского края Подскребалина С.А., подпись на которой визуально не соответствует подписи должностного лица, имеющейся на оспариваемом налогоплательщиком решении налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности от 27.11.2008 г. № 78 (л.д. 4 т. 3).

Кроме того, налоговая инспекция представила в материалы дела адресованное начальникам (исполняющим обязанности) начальников налоговых органов Краснодарского края письмо УФНС России по Краснодарскому краю о проведении 27.11.2008 г. краевого совещания в Управлении, а также приказ ИФНС России по г. Геленджику Краснодарского края о направлении 27.11.2008 г. руководителя инспекции Подскребалина С.А. в командировку (л.д. 5-6 т. 3). Данные доказательства первоначально не были представлены в суд апелляционной инстанции в связи с отсутствием возражений налогоплательщика как в заявлении, поданном в суд первой инстанции, так и в апелляционной жалобе о допущенных нарушениях налоговой инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и принятия решения.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанными документами налоговый орган доказал, что обжалуемое налогоплательщиком решение от 27.11.2008 г. № 78 не могло быть вынесено и подписано руководителем Инспекции, при том, что фамилия и инициалы указанного должностного лица налогового органа указаны в соответствующем решении.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что при принятии оспариваемого решения инспекцией соблюден принцип непосредственности исследования доказательств лицом, принявшим решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, соответственно, апелляционная коллегия пришла к выводу об обоснованности решения налоговой инспекции № 78 от 27.11.2008 г. и соблюдении налоговым органом требований ст. 101 НК РФ.

Кроме того, судебная коллегия приходит к выводу о том, что налоговым органом обеспечена возможность лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности