Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2010 по делу n А32-20609/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-20609/2009

27 июля 2010 г.                                                                                   15АП-7121/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Пономаревой И.В.

при участии:

от истца:

- Турпетко Виталий Николаевич, паспорт, доверенность от 29 апреля 2010 г.

- Севанян Анатолий Николаевич, паспорт, доверенность № 7 от 11.01.2009 г.

от ответчика: Кобзарь Юлия Юрьевна, паспорт, доверенность № 42 от 01.07.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Спецтехсервис"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 мая 2010 г. принятое в составе судьи Непранова Г.Г. по делу № А32-20609/2009

по первоначальному иску:

истец: общество с ограниченной ответственностью "Спецтехсервис"

ответчик: открытое акционерное общество "Краснодарнефтегазстрой"

о взыскании 1 026 000,19 руб.

по встречному иску:

истец: открытое акционерное общество "Краснодарнефтегазстрой"

ответчик: общество с ограниченной ответственностью "Спецтехсервис"

о взыскании 2 005 125,82 руб.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Спецтехсервис» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к открытому акционерному обществу «Краснодарнефтегазстрой» (далее – ответчик) о взыскании 1 026 000 руб. 19 коп., в том числе 929 384 руб. 19 коп. задолженности по контракту № 1014 от 25.12.2008 г. и 96 616 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

До принятия судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу ответчиком было предъявлено встречное исковое заявление о взыскании 2 005 125 руб. 82 коп. разницы между суммой перечисленной в качестве оплаты по контракту № 1014 от 25.12.2008 г. и стоимостью фактически выполненных работ.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11 мая 2010 г. в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречные исковые требования ответчика удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Спецтехсервис» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы истец приводит доводы о том, что суд первой инстанции при принятии решения необоснованно принял за основу дополнительное экспертное заключение НПП ООО «ЮрИнСтрой». По мнению истца, в первоначальном экспертном заключении на поставленные судом перед экспертом вопросы даны полные и однозначные ответы, подтверждающие фактически выполненные и принятые ответчиком объемы работ и их стоимость. Представленными в материалы дела исполнительной съемкой, записями в журнале производства работ, актами выполненных работ (Форма КС-2) подтвержден факт выполнения истцом работ в полном объеме на сумму 24 985 860 руб. Акт комиссионного обмера от 22.04.2009 г. не является надлежащим доказательством по делу, поскольку составлен без участия представителей независимого технического надзора и представителей истца. Судом также не было учтено, что спорные работы были выполненны по условиям и расценкам вышеуказанного контракта и дополнительного соглашения к нему. Выполненные истцом работы были приняты ответчиком, который подтвердил факт наличия задолженности по их оплате путем подписания бухгалтерского Акта сверки взаимных расчетов, а также передал в эксплуатацию непосредственному заказчику работ ОАО «Черномортранснефть», что подтверждается Актом Госкомиссии о приемке законченного строительством объекта.

В судебном заседании представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика в судебном заседании доложил отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании 13 июля 2010 г. объявлялся перерыв до 16 июля 2010 г. до 11 час. 50 мин. После перерыва 16 июля 2010 г. в 11 час. 50 мин. судебное заседание было продолжено. Явившийся в судебное заседание представитель ответчика поддержал свою правовую позицию по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО «Краснодарнефтегазстрой» (далее «подрядчик») и ООО «Спецтехсервис» (далее «субподрядчик») заключен контракт № 1014 от 25.12.2008 г., в соответствии с которым подрядчик поручил, а субподрядчик принял на себя обязательство в установленный срок своими силами и средствами выполнить работы и услуги, поставить материалы, устранить дефекты и сдать подрядчику результат по объекту «Техническое перевооружение МН «Хадыженск-Псекупская-Краснодар» Ду200/250/300, км 20-47». Цена контракта согласована сторонами в размере 24 732 360 руб. с возможностью ее изменения по соглашению сторон.

Дополнительным соглашением № 1 к контракту № 1014 от 25.12.2008 г. стороны увеличили  цену контракта до 24 985 860 руб. с учетом налога на добавленную стоимость, соответственно изменив приложение № 1 (протокол контрактной цены с разбивкой по объектам) и приложение № 2 (распределение контрактной цены и график объема финансирования).

По результатам выполнения контрактных обязательств сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 30.01.2008 г. на сумму 23 556 475,82 руб. и № 2 от 02.03.2009 г. на сумму 1 429 384,18 руб., всего на сумму 24 985 860 руб.

В материалах дела имеются копии указанных актов с отметками ООО «НТЦ «Радикал». Как пояснили представители сторон, указанная организация осуществляла функции технического надзора за строительством по заданию заказчика – ОАО «Черномортранснефть». Деятельность ООО «НТЦ «Радикал» признана заказчиком неудовлетворительной, в связи с чем указанному лицу заказчиком направлено письмо от 06.05.2009 г. №02-11/7428 с предложением расторгнуть договорные отношения.

Материалами дела подтверждено, что платежными поручениями № 894 от 25.12.2008 г., № 51 от 14.01.2009 г., № 470 от 09.02.2009 г., № 844 от 25.02.2009 г., № 72 от 11.03.2009 г., № 307 от 26.03.2009 г. и № 697 от 23.04.2009 г. подрядчик в счет оплаты выполненных работ перечислил субподрядчику денежные средства в общей сумме 24 056 475,82 руб.

Полагая, что подрядчик не доплатил 929 384,19 руб., субподрядчик обратился в арбитражный суд.

Подрядчик предъявил встречный иск, ссылаясь на то, что сумма оплаты, перечисленная субподрядчику, превышает стоимость фактически выполненных субподрядчиком работ.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходит из того, что сложившиеся между сторонами отношения регулируются нормами гражданского законодательства о договоре строительного подряда § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п.1 ст. 740 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с п.1 ст.746 Гражданского кодекса РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Из материалов дела усматривается, что для проверки доводов подрядчика о несоответствии объема фактически выполненных субподрядчиком работ объему работ, предусмотренному контрактом, суд первой инстанции по ходатайству ОАО «Краснодарнефтегазстрой» назначил судебную экспертизу, производство которой поручено негосударственной экспертной организации - НПП ООО «ЮрИнСтрой».

Из заключения № 588/16.1 от 25.12.2009 г. эксперта НПП ООО «ЮрИнСтрой» Ткаченко А.В. следует, что объем фактически выполненных работ по инженерной защите - берегоукреплению геотехнической решеткой полосы отвода земли для МН на участке ПК 0+00 - ПК 132+09,00 на объекте техническое перевооружение МН «Хадыженск – Псекупская – Краснодар», Ду 200/250/300, км 20 – 47, не соответствует объему работ, указанному в актах о приемке выполненных работ № 1 от 30.01.2008 г. и № 2 от 02.03.2009 г.

Объем, указанный в актах, составляет 28 428 кв.м., согласно проведенным 08 декабря 2009 г. натурным измерениям объем фактически выполненных работ составляет 27 886 кв.м., разница составляет 458 кв.м. По расчету эксперта стоимость выполненных субподрядчиком работ составляет 24 514 320 руб.

Часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставляет суду право вызвать эксперта в судебное заседание, где он вправе дать необходимые пояснения по заключению и обязан ответить на возникшие у суда вопросы.

Из материалов дела следует, что судом первой инстанции с целью разъяснения и уточнения представленного в материалы дела экспертного заключения был вызван в судебное заседание эксперт, проводивший соответствующее экспертное исследование, который дал соответствующие пояснения, занесенные в протокол судебного заседания от 16.02.2010 г.

Как следует из материалов дела, эксперт Ткаченко А.В. пояснил суду, что коэффициент рельефа местности применялся проектировщиком при расчете площади инженерной защиты – георешетки по каждому участку. Вывод о том, что проектировщик применил такой коэффициент, сделан на основании анализа исполнительной документации. В исполнительной документации указано на то, что до начала производства работ производилась топосъемка. В таблице № 1 в столбце 7 отражены проектные данные, в столбце 5 отражены данные натурных измерений устройства георешетки, произведенных в присутствии представителей сторон. В таблице № 1 экспертного заключения № 588/16.1 от 25.12.2009 г. столбец 5 содержит сведения о данных замеров георешетки без учета рельефа местности, что согласно итоговой строке составляет 25 055 кв.м., столбец 7 содержит сведения о площади трассы между пикетами по натурным измерениям, что составляет 25 520,6 кв.м., а столбец 3 содержит сведения о проектной площади георешетки, что составляет 28 428 кв.м. Из расчета эксперта следует, что площадь выполненных работ определена как произведение данных замеров без учета рельефа местности (25 055 кв.м.) и коэффициента рельефа местности (1,113). Коэффициент рельефа местности определен в результате деления проектной площади георешетки на площадь трассы между пикетами по натурным измерениям (28 428 / 25 520,6).

На вопрос суда первой инстанции о том, каким нормативным правовым актом предусмотрено применение коэффициента рельефа местности, определяемого путем деления запроектированной площади на площадь, полученную по результатам натурных измерений, эксперт и представители ООО «Спецтехсервис» пояснили, что применение такого коэффициента является обычной практикой при аналогичных спорным правоотношениях.

Между тем, представитель ОАО «Краснодарнефтегазстрой» пояснил, что нормативными правовыми актами применение такого коэффициента не предусмотрено, сторонами контракта № 1014 от 25.12.2008 г. применение такого коэффициента так же не согласовывалось.

Таким образом, поскольку экспертом при расчетах применен коэффициент, применении которого не предусмотрено законом или соглашением сторон, суд первой инстанции удовлетворил ходатайство ОАО «Краснодарнефтегазстрой» и назначил дополнительную экспертизу, производство которой поручено той же экспертной организации.

При назначении дополнительной экспертизы перед экспертом был поставлен вопрос о размере стоимости фактически выполненных ООО «Спецтехсервис» работ по инженерной защите – берегоукреплению геотехнической решеткой полосы отвода земли для МН на участке ПК 0+00 - ПК 132+09,00 на объекте техническое перевооружение МН «Хадыженск – Псекупская - Краснодар», Ду 200/250/300, км 30 – 47, с учетом результатов натурных замеров проведенных в процессе экспертного осмотра 08.12.2009 г., без применения повышающего коэффициента.

Согласно заключению дополнительной экспертизы № 66/16.1 от 22.03.2010 г. эксперта НПП ООО «ЮрИнСтрой» Ткаченко А.В. суммарная площадь всех участков инженерной защиты по натурным измерениям, выполненным 08.12.2009 г. без применения повышающего коэффициента насчитывает 25 055 кв.м.

Стоимость фактически выполненных ООО «Спецтехсервис» работ по инженерной защите – берегоукреплению геотехнической решеткой полосы отвода земли для МН на участке ПК 0+00 - ПК 132+09,00 на объекте техническое перевооружение МН «Хадыженск – Псекупская – Краснодар», Ду 200/250/300, км 20 – 47, с учетом результатов натурных замеров, проведенных в процессе экспертного осмотра 08.12.2009 г., без применения повышающего коэффициента насчитывает 22 051 350 руб.

Из оспариваемого решения усматривается, что суд первой инстанции при принятии решения основывал свои выводы на результатах заключения дополнительной экспертизы № 66/16.1 от 22.03.2010 г.

Установив, что разница между полученной от подрядчика суммой оплаты