Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2010 по делу n А32-20609/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

и стоимостью фактически выполненных субподрядчиком работ составляет 2 005 125,82 руб. (24 056 475,82 руб. – 22 051 350 руб. = 2 005 125,82 руб.), суд первой инстанции отказал в удовлетворении первоначально заявленных требований и соответственно удовлетворил встречный иск ответчика.

Между тем, при принятии судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, суд первой инстанции не учел следующего.

Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке (статья 424 Кодекса).

Апелляционным судом установлено, что дополнительным соглашением № 1 к контракту № 1014 от 25.12.2008 г. стороны увеличили цену контракта установив, что стоимость работ инженерной защите-берегоукрепления геотехнической решетки полосы отвода земли для МН на участке ПК0+00-ПК132 + 09,00 в объеме 28 428 м.кб. будет составлять 24 985 860 руб. с учетом налога на добавленную стоимость, соответственно изменив приложение № 1 (протокол контрактной цены с разбивкой по объектам) и приложение № 2 (распределение контрактной цены и график объема финансирования).

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела акты приемки выполненных работ, журнал учета выполненных работ с 28.01.2009 г. по 28.02.2009 г., счета-фактуры, счета на оплату, акт сверки расчетов (т. 1 34 – 45), суд апелляционной инстанции установил, что стоимость работ определена в соответствии со договорной ценой установленной дополнительным соглашением и протоколом соглашением о контрактной цене, утвержденной заказчиком. Обязательства по договору исполнены истцом с учетом договорной цены установленной в договоре и приняты ответчиком по актам приемки выполненных работ без возражений и замечаний, в том числе к стоимости работ.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 424 Кодекса исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Суд первой инстанции при назначении дополнительной экспертизы ошибочно принял за основу доводы ответчика о том, что применение коэффициента рельефа местности является необоснованным, поскольку нормативными правовыми актами применение такого коэффициента не предусмотрено, сторонами контракта № 1014 от 25.12.2008 г. применение такого коэффициента не согласовывалось. При этом суд, не обладая специальными познаниями, без всякого обоснования отклонил соответствующие пояснения эксперта о том, что коэффициент рельефа местности применялся проектировщиком при расчете площади инженерной защиты – георешетки по каждому участку. Вывод о том, что проектировщик применил такой коэффициент, сделан на основании анализа исполнительной документации. Кроме того, суд первой инстанции при назначении дополнительной экспертизы по делу не учел специфики спорных работ, а именно то, что работы по инженерной защите нефтепроводов по спорному объекту осуществлялись в сейсмических районах Краснодарского края.

Апелляционным судом установлено, что ФГУП ЦПП в 2004 г. разработаны «МДС 22-1.2004. Методические рекомендации по сейсмическому микрорайонированию участков строительства транспортных сооружений». Названые рекомендации предназначены для проведения работ по сейсмическому микрорайонированию (СМР) участков нового строительства, капитального ремонта, реконструкции и восстановления транспортных объектов, в том числе объектов особой и повышенной ответственности.

В соответствии с п. 3.26. при сейсмическом микрорайонировании участков дорог и магистральных трубопроводов, расположенных на горных склонах, нормальные амплитудные характеристики колебаний грунта, уточненные за счет данных о сейсмотектонической обстановке, сейсмическом режиме в пункте строительства и о местных грунтовых условиях, дополнительно корректируются в зависимости от рельефа местности. Поправка определяется в форме коэффициента рельефа местности , на который умножают расчетные амплитуды колебаний грунта. Коэффициент рельефа местности () - поправочный множитель, учитывающий влияние геоморфологических условий на интенсивность сейсмического воздействия.

Аналогично применение коэффициент рельефа местности предусмотрено Справочником базовых цен на проектные работы для строительства. Городские инженерные сооружения и коммуникации (рекомендованным к применению Письмом Росстроя от 24.04.2008 N ВБ-1711/02). В соответствии с которым, при проектировании на пересеченном рельефе местности с оврагами к ценам следует применять коэффициент 1,2.

Следовательно, эксперт, при проведении первоначального экспертного исследования установив на основании анализа исполнительной документации, что коэффициент рельефа местности применялся проектировщиком, правомерно его применил при расчете общего объема выполненных работ с учетом специфики выполненных работ. Между тем, суд первой инстанции, назначая по делу дополнительную экспертизу, необоснованно не дал оценки доводам эксперта о том, что применение коэффициента является обычной практикой по аналогичным спорным правоотношениям.

Следовательно, ссылка ответчика на применение коэффициента рельефа местности не обоснованна. Апелляционный суд установил, что правильность расчета стоимости работ в соответствии с условиями договора подтверждена материалами дела, а применение соответствующего коэффициента рельефа местности с учетом специфики работ является обычной практикой при выполнении аналогичных работ. Кроме того, названый коэффициент применялся проектировщиком, на что указал эксперт, допрошенный судом первой инстанции. Ответчик, ссылаясь на то, что названый коэффициент применению не подлежит, поскольку не его применение носит рекомендательный характер, законом и договором не предусмотрено, не привел иной методики отличной от первоначально примененной экспертом при определении объема выполненных работ с учетом их особой специфики.

Утверждения ответчика о необходимости применения при разрешении спора главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации, о том, что истец не учитывает разъяснение, данное в пункте 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», в соответствии с которым заказчик, подписавший акт приемки работ, не лишен права представить суду возражения по объему и стоимости работ, надлежит отклонить, так как ответчик не предоставил доказательств того, что уплаченная им сумма превышает стоимость работ, предусмотренную договором, а также не представил доказательств того, что коэффициент рельефа местности применению не подлежит.

Кроме того, ссылка ответчика на необоснованность применения коэффициента рельефа местности при определении объема выполненных работ подлежит отклонению, поскольку их применение (как пояснил истец) при выполнении работ было учтено сторонами при формировании цены по спорному контракту, а также признано ответчиком при приемке выполненных работ и подписании акта сверки, которыми подтверждена задолженность заказчика по контракту.

Таким образом, апелляционный суд при разрешении настоящего спора пришел к выводу о необходимости руководствоваться выводами первоначального экспертного заключения № 588/16.1 от 25.12.2009 г. согласно которому по натуральным измерениям объем фактически выполненных работ составляет 27 886 кв.м. Разница между объемом работ отраженном в актах выполненных работ и объемом работ установленным экспертом составляет 458 кв.м. Стоимость выполненных работ по расчету эксперта составляет 24 514 320 руб.

Следовательно, стоимость неоплаченных работ выполненных истцом по данным эксперта составляет 457 844 руб. 18 коп. (24 514 320 руб. (стоимость выполненных работ) – 24 056 475,82 руб. (стоимость оплаченных работ) = 457 844 руб. 18 коп.).

Таким образом, названая сумма выполненных работ подлежит взысканию с ответчика в пользу истца по первоначальному иску.

Истцом также заявлено требование о взыскании пени за просрочку оплаты выполненных работ (которую истец ошибочно называет в просительной части иска процентами за пользование чужими денежными средствами) рассчитанной в соответствии с п. 23.2. контракта в сумме 96 616 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 23.2.1. спорного контакта № 1014 от 25.12.2008 г. в случае если подрядчик нарушил условия оплаты, оговоренные в ст. 4 контракта на срок 15 календарных дней, подрядчик, при условии выполнения субподрядчиком своих обязательств по контракту, обязан уплатить субподрядчику пени в размере 0,1 % от суммы зажженного/просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5 % от части контрактной цены, соответствующей сумме задержанного/просроченного платежа.

Проверив выполненный истцом расчет пени, апелляционный суд признал его арифметически неверным, поскольку он был выполнен без учета фактической стоимости выполненных истцом работ согласно данным экспертного заключения, а также без учета п. 23.2.1. спорного контракта в соответствии с которым размер пени не должен превышать 5 % от общей суммы просроченного платежа, в связи с чем апелляционный суд признал заявленные истцом требования о взыскании пени подлежащими частичному удовлетворению в сумме 22 892 руб. 21 коп. В соответствии со следующим расчетом за период с 26.03.2009 г. по 14.07.2009 г.: 457 844 руб. 18 коп. х 0,1 % х 109 дней = 49 905 руб. 02 коп. Однако, поскольку размер пени не должен превышать 5 % от общей суммы просроченного платежа, то сумма подлежащей взысканию пени должна составлять 457 844 руб. 18 коп. – 95 % = 22 892 руб. 21 коп.

Довод ООО «Спецтехсервис» о том, что при проведении экспертизы было выявлено нарушение целостности выполненных работ, и это обстоятельство свидетельствует о соответствии объемов фактически выполненных работ проектным и отраженным в исполнительной документации объемам, правомерно не принят судом первой инстанции во внимание. Как следует из фотоматериалов и содержания экспертного заключения на отдельных участках геотехнической решетки имеются поверхностные деформации. Однако, наличие поверхностных деформаций не могло отразиться на результате расчета площади геотехнической решетки, произведенного с учетом данных, полученных в результате натурных измерений широты и длины участков этой решетки. Кроме того, из представленного в материалы дела экспертного заключения не следует прямой вывод о том, что площади деформации на отдельных участках геотехнической решетки были исключены экспертом из общего объема выполненных работ. Истец в нарушение ст. 65 АПК РФ при назначении судом первой инстанции дополнительной экспертизы по делу не ходатайствовал перед судом о постановке дополнительных вопросов перед экспертом, в том числе об объеме и стоимости неучтенной экспертом деформированной решетки, если таковая имела место быть. Кроме того, из определения суда от 26.02.2010 г. усматривается то, что согласно пояснениям представителей сторон разногласий по данным замеров, полученным при проведении экспертного осмотра не имеется. В апелляционной жалобе истец также указывает на то, что в первоначальном экспертном заключении даны полные однозначные ответы, подтверждающие фактически выполненные работы истцом.

Встречные исковые требования истца по встречному иску подлежат отклонению, поскольку факт наличия неосновательного обогащения ООО «Спецтехсервис» за счет ОАО «Краснодарнефтегазстрой» с учетом установленных апелляционным судом фактических обстоятельств рассматриваемого дела документально не подтвержден.

Ссылка ответчика на акт комиссионного обмера от 22.04.2009 г. подлежит отклонению, так как он не является надлежащим доказательством по делу, поскольку составлен без участия представителей независимого технического надзора и представителей истца. Аргумент о том, что представитель истца отказался от его подписания является необоснованным, так как истец оспаривает факт участия его представителя при составлении названого акта. Доказательства вызова истца для проведения комиссионного обмера и составления соответствующего акта в материалы дела не представлены.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины и расходы понесенных ООО «Спецтехсервис» на оплату услуг представителя распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом установлено, что в подтверждение судебных издержек связанных с оплатой услуг представителя в сумме 18 000 руб. истцом в материалы дела представлен договор на оказание юридических услуг по представлению интересов клиента в арбитражном суде от 01.06.2009 г. и расходный кассовый ордер от 01.06.2009 г. Доказательств чрезмерности понесенных расходов на оплату услуг представителя суду не представлено, в связи с чем они подлежат отнесению на ответчика пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Апелляционным судом при вынесении настоящего постановления не рассматривается вопрос о распределении между сторонами судебных расходов связанных с оплатой проведенных по делу судебных экспертиз, поскольку соответствующих платежных документов подтверждающих факт несения названых расходов и их размера в материалы судебного дела не представлено. При этом суд апелляционной инстанции разъясняет, что при наличии соответствующих платежных документов стороны имеют право обратиться в порядке ст. 112 АПК РФ в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о распределении судебных расходов, по результатам рассмотрения которого будет вынесено соответствующее определение.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 мая 2010 г. по делу №А32-20609/2009 отменить.

По первоначальному иску:

Взыскать с открытого акционерного общества «Краснодарнефтегазстрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Спецтехсервис» 457 844 руб. 18 коп. задолженности, 22 892 руб. 21 коп. пени, 7 792 руб. 06 коп. государственной пошлины по иску и 8 434 руб. 80 коп. судебных расходов связанных с оплатой услуг представителя.

В остальной части иска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью