Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2010 по делу n А32-7025/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                   дело № А32-7025/2010

27 июля 2010 г.                                                                                   15АП-6147/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Л. А.

судей Золотухиной С.И., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Краснодарскому краю

на решение  Арбитражного суда Краснодарского края от 07.04.2010 г.  по делу № А32-7025/2010

принятое в составе судьи Бондаренко И. Н.

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  №2 по Краснодарскому краю

к индивидуальному предпринимателю Бабенко В. Н.

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России № 2 по Краснодарскому краю (далее – МИФНС № 2 по Краснодарскому краю) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Бабенко Валерию Николаевичу (далее – Бабенко В.Н.) о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 07.04.2010г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу об отсутствии в деянии предпринимателя состава вменяемого ему правонарушения. Предприниматель не является организатором букмекерской конторы, следовательно, не осуществляет деятельности, требующей лицензирования.

Не согласившись с указанным решением, МИФНС России № 2 по Краснодарскому краю обжаловала его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила решение суда от 07.04.2010 г. отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы инспекция указывает, что предприниматель Бабенко В.Н. осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе без получения лицензии. Законодательство РФ не предусматривает заключение агентских договоров на организацию и проведение азартных игр с другими юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями. Выданная принципалу лицензия действительна только на территории Республики Казахстан.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом. От ИП Бабенко В.Н. поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие предпринимателя.

В соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при неявке в судебное заседание лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно  из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании поручения № 298 от 16.02.2010 г. сотрудниками инспекции проведена проверка соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр в букмекерских конторах, расположенных по адресу: г. Ейск, ул. К. Маркса, 116 ТК «Криница»;  г. Ейск, ул. Энгельса, 47, ТК «Отдых».

В ходе проверки установлено, что предприниматель Бабенко В.Н. в букмекерских конторах осуществляет деятельность по организации азартных игр, не имея лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности.

В ходе административного расследования инспектором МИФНС России № 2 по Краснодарскому краю составлены протоколы осмотра № 013418 и № 013419 от 16.02.2010г.

24.02.2010 г. в отношении предпринимателя Бабенко В.Н. составлены протоколы об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ № 008053 и № 008054.

Материалы проверки направлены в арбитражный суд с заявлением о привлечении  предпринимателя к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в деянии предпринимателя состава вменяемого ему правонарушения.

 Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В ходе проверки, проведенной в принадлежащих предпринимателю Бабенко В.Н. букмекерских конторах инспекцией установлен факт приема ставок на спортивные события (исход событий, результат). Кассирами приняты ставки от участников азартной игры, которым выданы: квитанция № 1170 букмекерской конторы «Гол+Пас» (сумма ставки – 20 руб., событие 1282 США-Швейцария) и карточка букмекерской конторы «Зенит» № 002903 (ставка 50 руб.).

Обращаясь в суд с требованием о привлечении предпринимателя к административной ответственности, налоговый орган указал, что приведенные выше обстоятельства свидетельствуют об осуществлении предпринимателем деятельности по организации азартных игр, разрешение (лицензия) на которую у Бабенко В.Н. отсутствует.

Между тем, указанный вывод противоречит материалам дела и фактическим обстоятельствам, установленным судом.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", вступившего в силу с 01.01.2007г., деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого  на  территории  Российской  Федерации   требуется   получение   лицензии  в соответствии с Федеральным законом.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Пунктом 6 статьи 4 Закона N 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Организаторами азартной игры могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 1 статьи 6 Федерального закона N 244-ФЗ).

Из материалов дела усматривается, что предприниматель Бабенко В.Н. в букмекерской конторе, расположенной по адресу: г. Ейск, ул. Энгельса, 47, ТК «Отдых», осуществляет деятельность на основании агентского договора № 68 от 25.08.2009 г., заключенного с ТОО Букмекерская контора «Гол+Пас». В силу указанного договора предприниматель обязуется за вознаграждение по поручению принципала осуществлять прием наличных денежных средств от физических лиц с целью их дальнейшего перечисления в пользу принципала и производить выплату требований по поручению принципала.  При этом ТОО Букмекерская контора «Гол+Пас» имеет лицензию на организацию игорных заведений № 0000001 от 03.04.2007 г.

В букмекерской конторе, расположенной по адресу: Краснодарский край, г. Ейск, ул. К. Маркса, 116 ТК «Криница», предприниматель Бабенко В.Н. осуществляет деятельность на основании субагентского договора № 187 от 14.11.2009 г., заключенного с Шабаршиным Р.В. от имени и в интересах ТОО «Букмекерская контора: Zenit.KZ». В соответствии с условиями названного договора субагент оказывает принципалу услуги по приему наличных денежных средств от физических лиц и доведению до принципала информации по электронным каналам связи. После получения указанной информации принципал решает принимать  данный платеж или нет и посредством электронной связи доводит свое решение до субагента. При этом ТОО Букмекерская контора: Zenit.KZ» также имеет лицензию на организацию игорных заведений № 0000013 от 10.07.2008 г.

Предприниматель осуществляет деятельность по приему ставок в соответствии с перечнем событий и котировками, предоставляемыми принципалом, оплачивает выигрыши в соответствии с расчетами выигрышей, также предоставленных принципалом, в интересах и от имени принципала.

Субагентский договор № 187 от 14.11.2009 г. и агентский договор № 68 от 25.08.2009 г. составлены таким образом, чтобы не допустить оснований признания деятельности агента (субагента) "азартной", поскольку он не является стороной проводимых игр.

Таким образом, действия предпринимателя не могут быть квалифицированы в качестве осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в смысле, который придается Федеральным законом N 244-ФЗ.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт осуществления предпринимателем самостоятельной деятельности по организации азартных игр: наличие специального оборудования, выдача карточек от своего имени, расчет выигрыша.

При таких обстоятельствах правильным и обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что организаторами азартных игр фактически являлись ТОО Букмекерская контора: Zenit.KZ» и ТОО Букмекерская контора «Гол+Пас».

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт осуществления ИП Бабенко В.Н. самостоятельной деятельности по организации азартных игр, поэтому, исходя из обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предприниматель фактически осуществлял деятельность по приему денег и выплате вознаграждений в пункте приема платежей в интересах и от имени принципала.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр (п. 1 ст. 5 Закона), что не обязывает пункт приема ставок, осуществляющий только посредническую деятельность, выполнять требования, установленные для букмекерской конторы и тотализатора. С этих позиций прием ставок и выплата выигрыша сторонними организациями на условиях посреднического договора, заключенного с букмекерской конторой, не являются нарушениями законодательства.

Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, что законодательство РФ не предусматривает осуществление лицензируемой деятельности вне адресов местонахождения игорных заведений, поскольку материалами дела подтверждается, что предприниматель лицензируемую деятельность не осуществлял.

Законодательство Российской Федерации не содержит ограничений в отношении заключения агентских договоров на организацию и проведение азартных игр. Организатор пункта приема ставок вправе заключить агентский договор на совершение определенных действий от имени и за счет принципала - букмекерской конторы. В этом случае права и обязанности по совершенной агентом (пунктом приема ставок) с третьим лицом (игроком) сделке возникают непосредственно у принципала - букмекерской конторы (п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.04.2010 г.  по делу № А32-7025/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Л.А. Захарова

Судьи                                                                                             С.И. Золотухина

Т.И. Ткаченко