Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2010 по делу n А53-2328/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-2328/2010

04 августа 2010 г.                                                                                  15АП-7283/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 августа 2010 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, С.И. Золотухиной

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Карпенко М.В. (доверенность от 26.10.09г. сроком действия до 31.12.10г.)

от заинтересованного лица: представителя по доверенности Иваненко И.С. (доверенность от 10.03.10г. сроком действия до 31.12.10г.)

от третьего лица: представитель не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от  12.05.2010 г. по делу № А53-2328/2010

по заявлению открытого акционерного общества "Ростовоблгаз"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц Модебадзе Михаил Рожденович

о признании незаконным постановления,

принятое в составе  судьи Липатовой В.И.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Ростовоблгаз» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения от 10.11.09 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление), в соответствии с которым общество признано нарушившим ч. 1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – закон № 135-ФЗ) в связи с навязыванием контрагенту не выгодных для него и прямо не предусмотренных законодательством условий договора о предоплате в размере 100% стоимости услуг по техническому обслуживанию газового оборудования, о подведомственности споров по договору Арбитражному суду Ростовской области, о действии договора менее 1 года – с 01.02.09г. по 31.12.09г., а так же о признании незаконным и отмене постановления управления № 554 от 25.01.10г. о привлечении общества за допущенное нарушение к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере  6 320 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён Модебадзе Михаил Рожденович.

Решением от 12.05.10г. суд признал незаконным решение управления, сославшись на то, что управление не доказало наличия в действиях общества нарушения требований  ч. 1 ст.10 закона N 135-ФЗ. Из материалов дела не следует, что при направлении Модебадзе М.Р. проекта договора  общество имело реальное намерение на достижение противоправного результата – ущемление интересов хозяйственных субъектов. На этапе рассмотрения обществом и Модебадзе М.Р. протокола разногласий сторонами было достигнуто согласие по условиям договора. В части требования об отмене решения управления суд производство по делу прекратил ввиду его неподведомственности арбитражному суду, так как ч.4 ст. 201 АПК РФ не предусмотрено указание в резолютивной части решения суда на отмену оспариваемого решения. Постановление о привлечении общества к административной ответственности признано незаконным и отменено ввиду отсутствия в действиях общества вменённого ему в вину состава административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда управление обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и отказать обществу в удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована тем, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно не только наличия, но и угрозы наличия любого из перечисленных в ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ последствий действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Направление обществом Модебадзе М.Р. для подписания типового проекта договора с противоречащими закону условиями создало угрозу ущемления его прав вне зависимости от последующих действий общества и Модебадзе М.Р. по поводу согласования условий этого договора. Процессуальных нарушений при привлечении общества к административной ответственности управлением допущено не было.

Общество в отзыве на жалобы просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на его законность.

Модебадзе М.Р. отзыва на жалобу не представил.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Модебадзе М.Р. своего представителя в судебное заседание на направил, о месте, дате и времени его проведения извещён надлежащим образом, в связи с чем на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное разбирательство по жалобе проводится без его участия.

В судебном заседании представитель управления настаивал на отмене решения суда, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе.

Представитель общества возражал против отмены решения суда, сославшись на доводы, приведённые в решении суда и в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции, в управление обратился с жалобой индивидуальный предприниматель Модебадзе М.Р. на неправомерные действиях общества, выразившиеся в навязывании ему как контрагенту условий договора, невыгодных для него, при заключении договора от 01.02.09 №15/15/2311 на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерское обеспечение (далее – договор ВДГО и АДО). Раздел 4 типового договора содержал пункт 4.2, согласно которому при заключении договора заказчик производит оплату услуг исполнителю в порядке предоплаты в размере 100% стоимости услуг, указанных в пункте 1.1 договора. Кроме того, в пункте 4.5 предусмотрен пересмотр стоимости услуг исполнителем в связи с изменением ценообразующих факторов. В раздел 5 "Ответственность сторон" включены условия о том, что при неперечислении заказчиком предварительной оплаты исполнитель вправе не приступать к выполнению услуг. Также при невнесении предварительной платы в день заключения договора данный договор считается незаключенным. Пунктом 7.1 договора предусмотрено, что договор действует менее 1 года – с 01.02.109г. по 31.12.09г., а п. 7 установлен срок действия договора 1 год. Пунктом 6.2 договора предусмотрено, что все споры по нему разрешаются в Арбитражном суде Ростовской области.

Включение в договор условий о 100% предоплате, различных сроков действия договора, о подведомственности споров Арбитражному суду Ростовской области послужило основанием для возбуждения управлением в отношении общества  дела о нарушении антимонопольного законодательства.

10.11.09 комиссия управления по результатам рассмотрения дела вынесла решение, в котором признала общество нарушившим ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ в части навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него и прямо не предусмотренных законодательством.

28.12.09г. управлением в связи с установлением решением от 10.11.09г. факта нарушения обществом требований антимонопольного законодательства  в отношении общества составлен протокол № 554 об административном правонарушении по 14.31 КоАП РФ.

25.10.10г. управлением по результатам рассмотрения протокола вынесено постановление № 554 о привлечении общества за допущенное нарушение к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере  6 320 руб.

Не согласившись с указанными решением и постановлением управления, общество  обжаловало их в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что оспоренные обществом решение УФАС и постановление о привлечении к административной ответственности не подлежали признанию незаконными в связи со следующим.

Закон № 135-ФЗ формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные ст. 10 закона № 135-ФЗ.

В силу п.1 ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Рассматриваемая норма содержит конкретный перечень запрещенных действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, каждое из которых представляет собой злоупотребление доминирующим положением, и результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением сформулировано законодателем как материальный состав правонарушения, в его конструкцию включены вышеуказанные последствия (недопущение конкуренции имеет место, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением исключается возможность конкуренции; ограничение конкуренции - это такая ситуация, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением существенно снижается возможность конкуренции; устранение конкуренции имеет место, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением постепенно устраняется возможность конкуренции; самостоятельным итогом злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением может быть ущемление интересов других лиц.

В соответствии с п.3 ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ в числе прочего запрещается навязывание занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Согласно проведенному управлением анализу рынка услуг населению по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерскому обслуживанию в Родионово-Несветайском районе Ростовской области,  общество в лице филиала «Несветайрайгаз» является единственным исполнителем вышеназванных услуг, его доля на данном рынке составляет 100 %.

Таким образом, согласно ч.1 ст. 5 закона № 135-ФЗ обществ занимает доминирующее положение на рынке услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования и аварийно-диспечерского обслуживания в Родионово-Несветайском районе Ростовской области.

Правила поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан утверждены Постановлением Правительства РФ № 549 от 21.07.2008 (далее - Правила).

Подпунктом "б" пункта 13 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 549 (далее - Правила поставки газа), предусмотрено, что основанием для отказа от заключения договора является отсутствие у заявителя договора о техническом обслуживании внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерском обеспечении, срок действия которого истекает не ранее 1 года с даты подачи заявителем оферты.

В подпункте "е" пункта 45 Правил указано, что отсутствие у абонента договора о техническом обслуживании ВДГО и аварийно-диспетчерском обеспечении, заключенного со специализированной организацией, является основанием для приостановления подачи газа.

В соответствии с п.п. «к» п. 21 Правил абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние внутридомового газового оборудования, своевременно заключать договор о техническом обслуживании внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерском обеспечении.

Согласно ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится; отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности представить потребителю соответствующие товары не допускается.

В соответствии с абз. 2 ст. 37 Федерального закона от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" потребитель вправе оплатить выполненную исполнителем в полном объеме работу после ее принятия потребителем. С согласия потребителя работа может быть оплачена им при заключении договора в полном размере или путем выдачи аванса.

В соответствии со ст. 27 АПК РФ спор между обществом и Модебадзе М.Р, по поводу договора неподведомственен арбитражному суду.

Таким образом, включение обществом направленные Модебадзе М.Р. договор условий об обязательной 100% предоплате за оказание обществом услуг (п. 4.2), различных сроков действия договора (п.п. 7, 7.2), о подведомственности споров Арбитражному суду Ростовской области (п. 6.2) незаконно и может ущемить права Модебадзе М.Р.

На этом основании управлением при принятии оспариваемого решения сделан законный вывод