Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2010 по делу n А53-19350/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

по благоустройству территории в соответствии с расцененной ведомостью, а именно: разборка тротуаров и дорожек из плит с их отноской и укладкой в штабель; устройство бетонных плитных тротуаров с заполнением швов песком; установка скамеек; монтаж решеток оконных судом апелляционной инстанции принимается.

В соответствии с расцененной ведомостью к контракту стоимость указанных работ составляет 224 453 рубля 40 коп. Довод ответчика о том, что в соответствии с расцененной ведомостью, утвержденной дополнительным соглашением № 4 от 11 сентября 2008 года, стоимость указанных работ была увеличена до 544 620 рублей, подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с частью 4.1 статьи 9 Закона № 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 указанного закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 9 указанного закона.

В соответствии с частью 5 статьи 9 Закона № 94-ФЗ в редакции, применяемой к спорным правоотношениям, при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 статьи 9, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 указанного закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.3 и 8.1 статьи 9 Закона № 94-ФЗ.

В соответствии с частью 6 статьи 9 Закона № 94-ФЗ в редакции, применяемой к спорным правоотношениям, в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренные контрактом количество товаров, объем работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом.

Пунктом 5.4.5 контракта предусмотрена возможность соглашением сторон изменить объем предусмотренных контрактом работ не более, чем на пять процентов в случае выявления потребности в дополнительных работах, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, им предусмотренными либо при прекращении потребности в предусмотренной контрактом части работ.

Как следует из расцененной ведомости, утвержденной дополнительным соглашением № 4 от 11 сентября 2008 года, увеличение стоимости работ по разборке тротуаров и дорожек из плит с их отноской и укладкой в штабель, устройству бетонных плитных тротуаров с заполнением швов песком, установке скамеек; монтажу решеток оконных обусловлено не изменением потребности в работах, предусмотренных контрактом, а включением в контрактную цену стоимости материалов, необходимых для их выполнения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 745 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик. В соответствии с  пунктом 1 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика –из его материалов, его силами и средствами.

Спорным контрактом не предусмотрено обеспечение строительства материалами заказчика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Таким образом, стоимость необходимых для выполнения работ материалов, обязанность по предоставлению которых лежит на подрядчике, является элементом цены работ.

Закон № 94-ФЗ не допускает увеличения цены муниципального контракта по соглашению сторон в связи с увеличением подлежащих возмещению издержек подрядчика.

Из пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств» следует, что в круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела о взыскании по договору входят обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора.

Поскольку дополнительное соглашение № 4 в части увеличения цены муниципального контракта за счет увеличения подлежащих возмещению издержек подрядчика на материалы не соответствует Закону № 94-ФЗ, постольку оно является ничтожным на основании статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из сказанного следует, что вступившем в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 29 октября 2009 года по делу № А53-10640/2009, измененным Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2010 года, установлено отсутствие обязанности общества по выполнению работ по разборке тротуаров и дорожек из плит с их отноской и укладкой в штабель, устройству бетонных плитных тротуаров с заполнением швов песком, установке скамеек; монтажу решеток оконных, стоимость которых согласно расцененной ведомости к контракту составляет 224 453 руб. 40 коп. В силу сказанного указанная сумма должна быть исключена из стоимости работ, невыполнение которых является основанием для начисления неустойки за нарушение контракта.

Доказательств того, что работы на сумму 482 096 руб. 50 коп. не выполнены в срок, определенный контрактом, вследствие обстоятельств непреодолимой силы или вины заказчика, определенных частью 11 статьи 9 Закона № 94-ФЗ в качестве оснований освобождения подрядчика от уплаты неустойки, ответчиком не представлено.

С учетом того, что суд первой инстанции уменьшил сумму подлежащей взысканию пени на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в 10 раз от заявленной в иске, взысканная пеня находится в пределах суммы, на которую заказчик имеет право в соответствии с пунктом 6.1 контракта. При осуществлении предусмотренного статьей 333 Гражданского кодекса Российской суду права на уменьшение неустойки суд не связан ставкой рефинансирования.

Довод апелляционной жалобы о несоблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора, предусмотренного пунктом 8.2 контракта, подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Действующим законодательством применительно к требованиям о взыскании неустойки в связи с нарушением сроков выполнения работ по муниципальному контракту обязательный претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора не предусмотрен.

Претензионный порядок урегулирования спора можно признать установленным только в случае, если в договоре определены конкретные требования к форме претензии, а также порядку и срокам ее предъявления и рассмотрения. Иной досудебный порядок можно признать установленным, если договор содержит четкую запись об установлении такого порядка. В пункте 8.2 контракта отсутствует согласованная процедура претензионного (досудебного) порядка рассмотрения спора (кроме указания на срок рассмотрения претензии). Толкование содержания указанного пункта по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации не позволяет сделать вывод об установлении сторонами обязательного претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, соблюдение которого является необходимым условием реализации права на судебную защиту в форме предъявления иска.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют. Нарушений процессуального права, определенных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 –Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 3 февраля 2010 года по делу № А53-19350/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий  В.В. Ванин

СудьиМ.Г. Величко

Ю.И. Баранова