Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2010 по делу n А53-3517/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

А53-3517/2010

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Донудело № А53-3517/2010 

05 августа 2010 г.15АП-7594/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 августа 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуденица Т.Г.

судей Л.А. Захаровой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ОАО «МРСК Юга»: Козырева И.В. по доверенности от 29.12.2009,

от Ростовского УФАС: Суконцев А.П. по доверенности от 12.01.2010 №6,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга»

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 18 мая 2010 года по делу № А53-3517/2010,

принятое судьей Липатовой В.И.,

по заявлению открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» (далее – ОАО «МРСК Юга») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее –Ростовское УФАС) о признании незаконным решения Ростовского УФАС от 30.11.2009 №946.

Решением суда от 18.05.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что оспаривание решение вынесено в соответствии с законом и не нарушает права и законные интересы общества.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «МРСК Юга» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что конкурсная документация составлена на основе типовой формы, являющейся составной частью и приложением к Положению о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ и услуг для нужд ОАО «МРСК Юга», утвержденному протоколом Совета директоров ОАО «МРСК Юга» от 22.04.2008.

Представитель ОАО «МРСК Юга» в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы, просила отменить решение суда и удовлетворить требования общества.

Представитель Ростовского УФАС в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований к отмене решения суда.

Как следует из материалов дела, Ростовским УФАС проведена внеплановая выездная проверка ОАО «МРСК Юга» по вопросам соблюдения Закона о защите конкуренции. Результаты проверки оформлены Актом проверки №10 от 14.08.2009. Приказом от 23.10.2009 №639 возбуждено дело №946 по признакам нарушения ОАО «МРСК Юга» ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения материалов дела комиссией Ростовского УФАС под председательством заместителя руководителя Управления принято решение №946 от 30.11.2009, которым ОАО «МРСК Юга» признано нарушившим ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

В решении указаны следующие нарушения.

Заказчиком был объявлен открытый одноэтапный конкурс без предварительного отбора на право заключения договора на поставку запасных частей к автотранспорту и спецтехнике с начальной ценой в размере 20 млн. 414 тыс. рублей и проведен открытый одноэтапный конкурс без предварительного отбора на право заключения договора на поставку материалов для объекта «Реконструкция ОРУ 110 кВ на ПС Б-3 и ПС Б-12. Строительство двухцепной ВЛ 110 кВ Б-3 –Б-12» с неустановленной начальной (предельной) ценой контракта.

Также заказчиком был объявлен открытый одноэтапный конкурс без   предварительного   отбора   на   право   заключения   договора   на   выполнение строительно-монтажных работ по ВЛ 110 кВ по объекту «Строительство ПС 35 кВ Порт Катон с ВЛ 35 кВ А-32 –Порт Катон Азовского района Ростовской области» для нужд филиала ЮЭС ОАО «Ростовэнерго» с неустановленной начальной (предельной) ценой контракта.

Согласно пункту 5.5.1.1 конкурсной документации конкурса на поставку материалов и п. 4.5.1.1 конкурсной документации по конкурсу на выполнение СМР, чтобы претендовать на победу в конкурсе и получить право заключить с заказчиком договор, участник конкурса должен обладать управленческой компетентностью и репутацией. Установление указанного требования может привести к ограничению конкуренции, в частности к созданию участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, поскольку порядок определения соответствия участников конкурса этим требованиям не регламентирован и в процессе оценки соответствия участника конкурса такому требованию комиссия может по своему субъективному мнению делать выводы об управленческой компетенции и репутации участника конкурса, что нарушает часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Пунктом 5.5.2.1 конкурсной документации конкурса на поставку материалов установлен перечень документов, подтверждающих соответствие участника конкурса установленным требованиям. Согласно пункту 5.5.2.5 конкурсной документации непредставление требуемых документов может служить основанием для отклонения конкурсной заявки участника. Указанный пункт может привести к ограничению конкуренции, в частности к созданию участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, поскольку из положений пункта 5.5.2.5 конкурсной документации можно сделать вывод о том, что конкурсная комиссия вправе как отклонять заявку участника конкурса за непредставление требуемых документов, так и не отклонять. Условия, когда заявка участника конкурса однозначно отклоняется комиссией за непредставление документов, не определены, что нарушает часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно пункту 5.8.2.3 конкурсной документации конкурса на поставку материалов и п. 4.8.2.3 конкурсной документации по конкурсу на выполнение СМР при проверке правильности оформления конкурсных заявок комиссия вправе не обращать внимание на мелкие недочеты и погрешности, которые не влияют на существо конкурсной заявки, однако определение «мелких недочетов» и «погрешностей» в документации отсутствует, что дает возможность комиссии признавать мелкими недочетами или погрешностями такие условия конкурсной заявки, за которые необходимо отклонять заявку участника, что нарушает часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно пункту 5.8.2.4 конкурсной документации конкурса на поставку материалов и п. 4.8.2.4 конкурсной документации по конкурсу на выполнение СМР конкурсная комиссия отклоняет конкурсные заявки, которые в существенной мере не отвечают требованиям к оформлению, установленным в конкурсной документации. Вместе с тем, конкурсная документация не содержит порядка определения существенного несоответствия требованиям к оформлению, что позволяет комиссии в одних случаях признавать одно и то же оформление заявки несоответствующим в существенной мере, а в других –соответствующим, что нарушает часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно пункту 5.8.3.1 конкурсной документации конкурса на поставку материалов и п. 4.8.3.1 конкурсной документации по конкурсу на выполнение СМР одним из критериев оценки конкурсной заявки участника является надежность участника, что является субъективным критерием и может привести к созданию преимущественных условий участнику или участникам конкурса и нарушает часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Считая незаконным решение Ростовского УФАС №946 от 30.11.2009, ОАО «МРСК Юга» обжаловало его в арбитражный суд Ростовской области.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о законности решения УФАС.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006г. №135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1)координация организаторами торгов или заказчиками деятельности егоучастников;

2)создание участнику торгов или нескольким участникам торговпреимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;

) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Как следует из решения Ростовского УФАС №946 от 30.11.2009 конкурсная документация ОАО «МРСК Юга», в том числе устанавливающая критерии принятия заявок для участия в конкурсе, содержит ряд положений, которые могут ограничить права одних участников и создать преимущественные условия для других участников.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы ОАО «МРСК Юга» о том, что конкурсная документация составлена на основе типовой формы, являющейся составной частью и приложением к Положению о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ и услуг для нужд ОАО «МРСК Юга», утвержденному протоколом Совета директоров ОАО «МРСК Юга» от 22.04.2008.

Соответствие конкурсной документации типовому положению, утвержденному заказчиком, не может само по себе свидетельствовать о соответствии положений конкурсной документации Закону о защите конкуренции. Следует также отметить, что целью проведенной УФАС проверки являлось не установление соответствия конкурсной документации типовому положению заказчика, а проверка соблюдения законодательства.

Апелляционная инстанция также не может принять во внимание ссылки заявителя жалобы на то, что содержание спорных положений конкурсной документации позволяет определить все необходимые критерии при рассмотрении заявок на их соответствие требованиям конкурсной документации.

Как правильно установлено Ростовским УФАС положения конкурсной документации содержат неопределенные термины, такие как «мелкие недочеты», «погрешности», «существенная мера не соответствия» (л.д. 38 том 6). Используя такие неопределенные термины, заказчику следовало бы установить перечень возможных «погрешностей», а также допускаемое количество таких «погрешностей». Спорная редакция документации позволяет в зависимости от предпочтений и усмотрений членов конкурсной комиссии оценивать недочеты оформления конкурсных заявок в пользу одних участников и против иных, руководствуясь субъективными критериями оценки.

Также неправомерным является использование оценочных терминов «надежность», «управленческая компетенция», «репутация». Применение таких терминов, в целях недопущения ограничения интересов участников и создания преимуществ, должно быть сопряжено с наличием обязательных критериев, свидетельствующих о достаточной компетенции участников, а также критериев, свидетельствующих о надежности участников (например, определенное финансовое состояние, отсутствие за определенный период судебных споров в связи с неисполнением обязательств).

Не отвечает целям Закона о защите конкуренции и положение документации о том, что «непредставление требуемых документов может служить основанием для отклонения конкурсной заявки участника.

Употребление термина «может», без установления конкретных обстоятельств, при которых непредставление документов является основанием для отклонения заявки и при которых не является, также может создавать необоснованные преимущества одних участников перед другими.

При таких обстоятельствах, судом не установлены обстоятельства, являющиеся в силу ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ основанием для признания незаконным решения Ростовского УФАС, поскольку решение принято в соответствии с законом и не нарушает права и законные интересы ОАО «МРСК Юга».

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы ОАО «МРСК Юга», изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм антимонопольного законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему  убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были  полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ,  суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении требований заявителя. Решение суда от 18.05.2010 является законным и обоснованным. Основания для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы апелляционной инстанцией не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 –  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18 мая 2010 года по делу №А53-3517/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу –без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий  Т.Г. Гуденица

СудьиЛ.А. Захарова

Н.В. Шимбарева