Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2010 по делу n А53-6911/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-6911/2010

13 августа 2010 г.                                                                               15АП-8093/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 августа 2010 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Смотровой Н.Н., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей,

при участии:

от Инспекции – Татаркиной К.Ю., дов.от 18.02.2010 г. №65-08-09/001038

от Управления – Ливадновой В.В., дов. от 17.03.2010 №06-19/196

от ООО «Фрегат и К» - Шеманович ВА.А., директора, решение учредителя от 30.04.09 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.05.2010 г. по делу № А53-6911/2010

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Фрегат и К"

к заинтересованным лицам: 1. Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону, 2. Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности и решения Управления

принятое в составе судьи Гришко С.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фрегат и К" (далее – ООО «Фрегат и К») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону (далее - инспекция), Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области (далее – управление) признании незаконным и отмене постановления 361641/943 от 02.12.2009 г. по делу об административном правонарушении от 02 декабря 2009 года, которым общество было привлечено к ответственности по  статье 14.5 Кодекса с наложением штрафа в сумме 30 000 рублей и решения Управления, №15-17/711 от 24.02.2010 г., оставившего без удовлетворения жалобу общества на постановление инспекции ( с учетом уточнений требования, произведенных в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Решением суда от 27 мая 2010 года  требование удовлетворено. Решение мотивировано недоказанностью события правонарушения, поскольку выводы  инспекции основаны на двух доказательствах – объяснениях продавца и  фиксации обстоятельств в акте проверки. Объяснения сторон, признавшего непробитие чека, носят общий характер; в акте проверке зафиксировано событие правонарушения по результатам проверочной закупки, правом проводить которую сотрудники налоговых органов не наделены.

Не согласившись с указанным выводом, Инспекция Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ и просила  его отменить, указывая, что проверочная закупка не осуществлялась, покупателем выступало стороннее лицо. Продавец признала факт нарушения, указав конкретно товар, который реализовала и сумму, которую не пробила на кассовом аппарате. 

В отзыве на апелляционную жалобу общество ссылается на законность и обоснованность решения суда, просит его оставить без изменения. 

Управление в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает позицию инспекции.

В судебном заседании представители Инспекции и Управления поддержали доводы жалобы и отзыва на нее по изложенным в нем основаниям. Представитель общества в судебном заседании просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по изложенным в отзыве основаниям.

Апелляционная жалоба рассматривается судом в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании поручения №291 от 23.11.2009 г. была проведена проверка соблюдения законодательства  о применении ККТ при осуществлении денежных расчетов магазина  «Продукты2 , расположенного по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Шеболдаева, 95/2а, принадлежащего ООО «Фрегат и К», по результатам которой составлен акт проверки от 23.11.2009 г., протокол об административном правонарушении №61641/943 от 24.11.2009г, 02.12.2009 г. вынесено постановление о привлечении к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса с наложением штрафа в сумме 30 000 рублей.

Несогласие с постановлением послужило основанием обращения с жалобой в Управление ФНС по Ростовской области.

Рассмотрев жалобу, 24 февраля 2010 года заместитель руководителя вынес постановление об отказе в ее удовлетворении.

Несогласие с постановлением о привлечении к административной ответственности и решением Управления послужило основанием обращения в суд.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 14.5 Кодекса (в редакции, действовавшей на момент принятия оспариваемого постановления инспекции) продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных федеральным законом случаях контрольно-кассовых машин, а также отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с Федеральным Законом «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» № 54-ФЗ от 22.05.03г. контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с абз.4 ст.5 Закона № 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно- кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

Принимая решение, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о недоказанности события правонарушения.

Как зафиксировано в акте проверки, при покупке жевательной резинки была уплачена сумма 4 рубля, продавцом Жаткиной Н.В. кассовый чек не выдан по причине неприменения ККТ. Акт подписан проверяющими. Кто явился покупателем, в какое время и при каких обстоятельствах проверяющие были очевидцем факта совершения покупки и непробития чека, если, как утверждает инспекция, покупателем было стороннее лицо, в акте не зафиксировано (л.д.51).

Объяснения Жаткиной Н.В. ответа на этот вопрос также не дают. Тот факт, что Жаткина Н.В. признает факт продажи жевательной резинки без применения ККТ, обстоятельств дела не меняет – данному доказательству перед другими не может быть отдано предпочтение как в силу положения статьи 26.11 Кодекса, согласно которым никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу, так и в силу аналогичных положений части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Между тем, препятствий указать данные лица, которое осуществило покупку и при каких обстоятельствах она был совершена, у инспекции не имелось. Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что обстоятельства проверки и неуказание в качестве покупателя стороннего лица со всей очевидностью свидетельствуют, что лицо, осуществившее покупку, имело отношение к сотрудникам инспекции, т.е. была осуществлена проверочная закупка.

Вместе с тем, согласно правовой позиции, определенной в  постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 02.09.2008 года, контрольная (проверочная) закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведенная должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, является доказательством, полученным с нарушением закона, что недопустимо (части 3 статьи 26.2 Кодекса).

Так, осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем, проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренном названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

При таких обстоятельствах зафиксированное в акте проверки доказательство непробития чека (неприменения ККМ)  следует считать полученным с нарушением закона, что в силу части 3 статьи 26.2 Кодекса недопустимо.  Инспекция и управление, на которых лежит обязанность доказывания факта правонарушения, не могут считаться представившими надлежащие доказательства события правонарушения.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не находят подтверждения, в связи с чем жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании постановлений административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются,  в связи с чем вопрос о государственной пошлине не рассматривается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.05.2010 г. по делу № А53-6911/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.Н. Иванова

Судьи                                                                                             Н.Н. Смотрова

Т.И. Ткаченко