Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2010 по делу n А32-8069/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-8069/2010

24 августа 2010 г.                                                                                  15АП-7887/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 августа 2010 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Смотровой  Н.Н.,

 судей Л. А.Захаровой, Н.Н. Ивановой,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

при участии:

от заявителя: прокурор отдела Мазницын В.В., служебное удостоверение ТО№ 092137, сроком  до 05.07.2013 г.,

от заинтересованного лица: специалист первого разряда Свашенко Е.С., доверенность от 19.05.2010 г. № 05-34/169,сроком до 31.12.2011 г.,

от третьих лиц: представитель не явился, извещен надлежащим образом. уведомление № 46488, № 44897, №46487

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России №4 по г.Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30 апреля 2010г. по делу № А32-8069/2010

по заявлению Первого заместителя Прокурора Краснодарского края

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по г.Краснодару

при участии  третьего лица индивидуального предпринимателя Шалай Артура Христофоровича

о признании незаконным и отмене постановления от 03.11.09г.,

принятое в составе судьи Колгановой Т.С.

УСТАНОВИЛ:

Первый заместитель Прокурора Краснодарского края (далее –прокурор) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с  заявлением к ИФНС России №4 по г. Краснодару (далее –инспекция) о  признании незаконным и отмене постановления от 03.11.09г. о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, восстановлении срока обжалования. В предварительном судебном заседании прокурор заявил устное ходатайство о привлечении в качестве свидетеля Потапову Е.К.

30.04.2010 г. решением суда заявленные прокурором требования удовлетворены в полном объёме, постановление об административном правонарушении от 03.11.2009г. № 5/172 признанно незаконным и отменено.

 Судебный акт мотивирован тем, что проведение должностным лицом налоговой инспекции  проверочной закупки при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения. Ходатайство о привлечении свидетеля также удовлетворенно.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. Жалоба мотивирована тем, что законом не ограничено право должностных лиц налогового органа приобретать товары и получать услуги за личные денежные средства в целях проведения проверки. Кроме того, проверка проведена на основании поручения №611 от 07.10.2009 г. по вопросу соблюдения требований закона № 54-ФЗ в том числе магазина предпринимателя и которым государственному налоговому инспектору Архангельскому А.В. и  заместителю начальника оперативного отдела Можаеву Д.Д. было поручено проведение этой проверки

Прокуратура в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Предприниматель явку представителя в судебное заседание не обеспечил, о дате, месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом.

Представитель прокуратуры и инспекции не возражали против рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие представителя предпринимателя.

Учитывая изложенное, на основании ст. 156 АПК РФ, суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя предпринимателя.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Представитель прокуратуры возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобы, выслушав представителя инспекции и прокуратуры, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 07.10.2009 г. инспекторами ИФНС №4 по г. Краснодару Можаевым Д.Д. и Архангельским А.В. проведена проверка индивидуального предпринимателя Шалай А.Х., осуществляющего торговую деятельность в магазине «Аленушка» (г. Краснодар, ул. Школьная, 13) по соблюдению требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

В ходе проверки установлено, что реализован шоколадный батончик «Твикс» стоимостью 20 рублей без применения контрольно-кассовой техники и выдачи бланка строгой отчетности по установленной форме.

07.10.2009 г. по результатам проверки составлен акт №110 .(л.д.18-20)

22.10.2009 г. составлен протокол об административном правонарушении №002716/102. (л.д.13-14).

03.11.2009 г. Постановлением начальника ИФНС России №4 по г. Краснодару № 5/172 предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, в виде наложения штрафа в размере 3000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что предприниматель неправомерно привлечен к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ и оспариваемое инспекцией решение суда полностью соответствует требованиям действующего законодательства, а так же подходам, высказанным Президиумом ВАС РФ по данной категории дел в постановлениях от 02.09.2008 N 3125/08, от 16.06.2009 г. N 1000/09, от 16.06.2009 г. N 1988/09.

Так, ст. 14.5 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы, или оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии с абзацем 4 ст. 5 Федерального закона от 22.05.03 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее -закон №54-ФЗ), организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

Неисполнение данной обязанности является основанием для привлечения организаций (индивидуальных предпринимателей) к административной ответственности в соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, должностными лицами инспекции –государственным налоговым инспектором Архнгельским А.В. ИФНС № 4 по г. Краснодару и  заместителем начальника оперативного отдела Можаевым Д.Д. осуществлена проверочная закупка товара в принадлежащем предпринимателю магазине.

Осуществление контроля за соблюдением законодательства при применении организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 закона N 54-ФЗ, ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Указанные нормы не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за использованием контрольно-кассовой техники, поскольку проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим Законом.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 названного Закона, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 Федерального закона N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Материалы дела также не содержат  достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение ст.8   Федерального закона  от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Таким образом, проверочная закупка проведённая должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями закона доказательство, подтверждающее событие правонарушения.

Представители инспекции посетили магазин  предпринимателя как должностные лица налогового органа, в рамках исполнения поручения заместителя начальника инспекции от 07.10.09г. № 611, которым была назначена проверка по вопросу соблюдения требований закона № 54-ФЗ в том числе магазина предпринимателя и которым государственному налоговому инспектору Архангельскому А.В. и  заместителю начальника оперативного отдела Можаеву Д.Д. было поручено проведение этой проверки (л.д. 24).

В рамках реализации этого поручения Архангельский А.В. и Можаев Д.Д..: прибыли в магазин предпринимателя; путём покупки в этом магазине товара проверил соблюдение магазином требований закона № 54-ФЗ; констатировал несоблюдение этого закона, составив как должностное лицо налогового органа Акт проверки выполнения требований закона № 54-ФЗ по факту невыдачи ему чека (л.д. 18-20), составив в отношении предпринимателя протокол об административном правонарушении по факту невыдачи ему чека при покупке товара (л.д. 13-14).

Кроме того, ни в протоколе  об административном правонарушении, ни в постановлении  №5/172 не указано, по какой именно части ст. 14.5 КоАП РФ предприниматель привлечен к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены принятого по делу судебного акта и для удовлетворения апелляционной жалобы. Решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения. Апелляционная жалоба отклоняется.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.04.10г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                             Н.Н. Смотрова

Судьи                                                                                                           Л.А. Захарова

Н.Н. Иванова