Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2010 по делу n А32-21999/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-21999/2009

09 сентября 2010 г.                                                                            15АП-8911/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 09 сентября 2010 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ехлаковой С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Картыш С.С.

при участии:

от истца: представитель Скотарев Р.Н. по доверенности от 15.04.2010, представитель Шкарупа В.С. по доверенности от 30.12.2009

от ответчика: не явился, извещен (уведомление № 41378)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «Про-Микс Строй»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18 июня 2010 года по делу № А32-21999/2009 (судья Кондратов К.Н.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Про-Микс Строй»

к ответчику администрации Лазаревского внутригородского района города Сочи

о взыскании денежных средств

УСТАНОВИЛ:

ООО «Про-Микс Строй» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к администрации Лазаревского района города Сочи (далее - администрация) о взыскании 3 151 066 рублей задолженности за выполненные подрядные работы (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.11.2009 с администрации в пользу общества взыскано 3 016 957 рублей долга и 26 095 рублей 35 копеек расходов по уплате государственной пошлины. Судебный акт мотивирован тем, что сверх выполненных обществом и оплаченных муниципальным заказчиком работ, предусмотренных контрактом от 04.12.2007, подрядчик дополнительно выполнил общественно полезные работы на 3 128 370 рублей, что подтверждено районной комиссией в акте от 25.02.2009. Составленная обществом смета на дополнительные работы утверждена главой районной администрации. По мнению суда, указанные действия означают, что дополнительные работы заказчиком согласованы, приняты и подлежат оплате. Суд вычел из стоимости дополнительных работ 111 413 рублей, указав, что ранее принятые и оплаченные администрацией работы по устройству рулонного газона фактически не были выполнены, истец этого обстоятельства не отрицал и заявил о зачете указанной суммы.

Постановлением Федерального  арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01 апреля 2010 года  решение суда отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

   Кассационная инстанция указала  на то, что удовлетворяя иск, суд не учел правовые нормы, регулирующие подрядные отношения и отношения по муниципальному заказу; подрядчик при рассмотрении спора не привел обстоятельств, из которых усматривалось бы, что указанные им работы должны были выполняться немедленно, а сообщение заказчику о необходимости их выполнения в установленный срок и ожидание ответа повлекло бы неустранимый вред интересам заказчика; суд не проверил, соблюдены ли указанные в Законе N 94-ФЗ условия для внесения изменений в контракт, заключенный на конкурсной основе; не учтены судом  условия контракта о том, что работа должна выполняться подрядчиком на свой риск в объемах, предложенных в конкурсной документации; оплата предусмотрена из средств городского (а не районного) бюджета, специально выделенных на благоустройство городской черты, а лимит расхода бюджетных средств определялся согласно ценам и тарифам подрядчика, изложенным в конкурсной заявке; cуд не установил, соответствует ли содержанию и общему смыслу контракта изменение его цены вследствие выявления потребности в дополнительных работах после прекращения подрядных отношений.

Указания кассационной инстанции в порядке статьи 289 Арбитражно-процессуального кодекса РФ  обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении   решением суда от 18.06.2010 в иске отказано. Суд посчитал, что истец не представил доказательств того, что работы были проведены в период действия контракта,  между сторонами сложились не договорные, а фактические правоотношения, доказательств того, что работы выполнены по инициативе ответчика и с согласия администрации на оплату не представлено, истцом избран неверный способ защиты, так как заявлен ко взыскания долг, а не неосновательное обогащение,   работы не являются дополнительными.

Не согласившись с принятым судебным актом общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, удовлетворить требования истца. По мнению заявителя жалобы, выполненные работы рассматривались администрацией как работы в рамках муниципального контракта, а не как дополнительные; спорные работы выполнялись вместе с основными, а такие как разборка тротуарной плитки, разборка цементных оснований, погрузка боя   выполнялись до основных работ по контракту.  Вывод суда о прекращении действия контракта и выполнении спорных работ за пределами контракта не основан на материалах дела, заявитель считает, что с администрации надлежит взыскать   2 491 303 руб. 42 коп.  Общество утверждает, что необходимость выполнения дополнительных работ и их выполнение подтверждается представленными в материалы дела документами.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела, явку представителя не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, администрация (заказчик), муниципальное учреждение г. Сочи «Дирекция заказчика Лазаревского района» (технический надзор) и общество (подрядчик) в соответствии с решением городской конкурсной комиссии от 23.11.2007  (протокол № 103) заключили муниципальный контракт от 04.12.2007 N 127-АОК на выполнение комплексного ремонта площади-сквера на пересечении улиц Калараш и Победы (в поселке Лазаревском). Подрядчик обязался выполнить работу за свой риск с использованием своих материалов в объемах, предложенных заказчиком в конкурсной документации. Заказчик обязался принять и оплатить работу из средств городского бюджета, выделенных на благоустройство городской черты, в размере 11 747 359 рублей согласно ценам и тарифам подрядчика, изложенным в конкурсной заявке.  

Пунктом 5.5 договора установлено, что заказчик вправе изменить цену контракта не более чем на 10% в случае выявления потребности в дополнительных работах, услугах или при прекращении потребности в части работ, услуг.

Дополнительным соглашением от 11.12.2007 стороны договорились о полном авансировании заказчиком подрядчика и указали, что стоимость работ по контракту остается неизменной.

Локальным сметным расчетом, составленным подрядчиком, согласованным муниципальным учреждением «Дирекция заказчика Лазаревского района» и утвержденным заказчиком, предусмотрена сумма затрат по выполнению контракта в размере 10 067 318 рублей 01 копейки (л. д. 26 - 34). В сметном расчете указаны виды и объемы отдельных работ, а также их стоимость. В деле имеется еще одна смета - расчет стоимости светильников, устанавливаемых вне зданий, на сумму 363 473 рубля 57 копеек (л. д. 38 - 39).

Стороны подписали акт от 14.12.2007 формы КС-2 о приемке выполненных работ за декабрь 2007 года и справку КС-3 на сумму 10 067 318 рублей 01 копейка, а также акт без даты и справку от 14.12.2007 на сумму 363 473 рубля 57 копеек.

Указанные суммы перечислены администрацией истцу платежными поручениями от 21.12.2007 N 142 и 218.

 Судом кассационной инстанции отмечено, что отношения сторон по муниципальному контракту завершились в декабре 2007 года.

Также судом установлено, что 17.11.2008  общество обратилось к заместителю главы администрации Лазаревского района с письмом исх. № 68 (л.д. 52, т.1) о создании комиссии для подтверждения факта выполнения дополнительных работ, изначально не планировавшихся контрактом от 04.12.2007 N 127-АОК и не включенных в смету, но, как указано в обращении, обусловленных производственной необходимостью и общим художественным замыслом автора проекта. К таким работам общество отнесло демонтаж старой тротуарной плитки, бетонирование части площади для дальнейшей укладки плитки, установку дополнительных лавочек и дополнительных столбов освещения, а также закупку для этих работ необходимого оборудования.

Актом от 25.02.2009, составленным комиссией, созданной по распоряжению главы администрации от 20.02.2009 N 76-Р, подтверждено выполнение обществом дополнительных работ: разборка б/у плитки и цементно-бетонных оснований; укладка металлической сетки в цементно-бетонное покрытие; земляные работы; устройство решетки под дерево и четырех колодцев для ливневой канализации; установка четырех скамеек и трех искусственных деревьев; посадка 50-ти деревьев; установка светодиодной подсветки; транспортировка тротуарной плитки и др. В этом же акте указано, что промерами песчаного основания под плитку установлена средняя толщина основания 16,8 см, тогда как по акту КС-2 средняя толщина основания - 14,5 см. В то же время отмечено отсутствие указанного в акте КС-2 рулонного газона на площади 500 кв. м стоимостью 111 413 рублей.

По подтвержденным комиссией работам общество составило дополнительную смету на 3 128 370 рублей, которая согласована 06.03.09 (л.д. 4-51, т.1) как дополнительные работы, в которые вошли разборка плитки тротуаров и дорожек 3500 кв.м.,  разборка оснований цементно-бетонных, погрузка боя, укладка металлической сетки в дорожное покрытие, установка декоративных камней, искусственного дерева, установка светодиодных светильников лилия и другие работы.  

Судом установлено, что акт от 25.02.2009 утвержден главой администрации, а в дополнительной смете имеется надпись о ее утверждении, заверенная печатью и подписью главы администрации.

Суд кассационной инстанции указал на то, что удовлетворяя иск, суд первой инстанции не учел правовые нормы, регулирующие подрядные отношения и отношения по муниципальному заказу.

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента ее подтверждения заказчиком. При отсутствии других указаний в договоре цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, в том числе и в случае, когда в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. Возникновение необходимости проведения дополнительных работ, при условии своевременного предупреждения об этом заказчика, может являться основанием для превышения указанной в договоре цены только в том случае, если эта цена приблизительная (пункт 5 статьи 709).

По смыслу пункта 6 статьи 709 Кодекса при твердой цене подрядчик вправе требовать ее увеличения только при существенном возрастании стоимости предоставленных подрядчиком материалов и оборудования, но не вследствие необходимости проведения дополнительных работ. Причем таким правом подрядчик может воспользоваться только до прекращения отношений по договору подряда, поскольку при отказе заказчика выполнить указанное требование подрядчик может требовать расторжения договора в соответствии со статьей 451 Кодекса (в связи с существенным изменением обстоятельств), что возможно лишь в пределах срока действия договора.

Для договора строительного подряда установлены специальные правила, в силу которых подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, за счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (статья 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как указано судом кассационной инстанции, подрядчик при рассмотрении спора не привел обстоятельств, из которых усматривалось бы, что указанные им работы должны были выполняться немедленно, а сообщение заказчику о необходимости их выполнения в установленный срок и ожидание ответа повлекло бы неустранимый вред интересам заказчика.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 94-ФЗ) предусмотрены дополнительные ограничения возможности изменения государственного или муниципального контракта. Причем эти ограничения установлены как для подрядчика, так и для государственного (муниципального) заказчика и обусловлены тем, что заключению государственного или муниципального контракта предшествует выбор исполнителя по конкурсу, при проведении которого участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Закон N 94-ФЗ устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства; эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования; обеспечения гласности и прозрачности