Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2010 по делу n А53-28892/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-28892/2009

20 сентября 2010 г.                                                                            15АП-4344/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Ехлаковой С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Войновым А.В.

при участии:

от истца – представитель Козловская И.С. по доверенности № 3 от 18.01.2010;

от ответчика - генеральный директор Аленцов А.Ю. (участвовал до перерыва); представитель Рохмин В.В. по доверенности от 02.06.2010;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Строй-Инвест» на решение Арбитражного суда Ростовской области от  12.03.2010 по делу № А53-28892/2009

по иску - ЗАО «ТелеМост»

к ответчику - ООО «Строй-Инвест»

о взыскании задолженности и неустойки

принятое в составе судьи Шелеста А.Г.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «ТелеМост» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Строй-Инвест» о взыскании задолженности и неустойки в сумме 649050 руб. 97  коп.

Решением от 12.03.2010 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 570038 руб. 87 коп., в том числе 536050 руб. 47 коп. задолженности и 33988 руб. 40 коп. пени. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Решение мотивировано тем, что ответчиком не исполнены обязательства по оплате выполненных работ. В связи с неисполнением обязательств, к ответчику применена договорная ответственность в виде взыскания пени. При определении суммы неустойки, подлежащей взысканию с ответчика, суд в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшил ее размер.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что акты приема – передачи выполненных работ переданы заказчику 04.03.2010, срок приемки работ по условиям договора - 16.03.2010. Обязанность оплаты работ по актам № 1666.1 и № 1665.1 от 17.12.2008 отсутствует, поскольку в стоимость работ включена стоимость материалов не смонтированных подрядчиком на объекте. По мнению заявителя, требование об уплате 10 % от стоимости работ необоснованно, объем работ по актам завышен, что подтверждено выводами экспертизы Торгово-промышленной палаты.

Заявитель также указал на необоснованное отклонение ходатайства об отложении судебного заседания для представления результата приемки работ.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал.

Представитель истца в судебном заседании жалобу не признал.

В судебном заседании апелляционной инстанции 07.09.2010 объявлен перерыв до  13.09.2010 до 18 час. 05 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда.

После перерыва заседание продолжено с участием представителей сторон.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит изменению.

Как видно из материалов дела, 29.09.2008 между сторонами заключен договор строительного подряда № 01-320 (т. 1 л.д. 7 – 15), согласно которому ЗАО «Теле-Мост» (подрядчик) обязалось в полном объеме, качественно и в срок, установленный договором, выполнить на свой риск, своими и привлекаемыми силами и средствами работы по устройству внутренних сетей связи, сигнализации и автоматики на объекте в соответствии с рабочей документацией (раздел 204-2-СС «Слаботочные системы и устройства», 2П-0402.А «Автоматика и КИП», ААРКАДА.0506.001000.000-ПС «Автоматическая система пожарной сигнализации» (2-ая очередь строительства), нормативными документами, действующими на территории Российской Федерации на дату подписания договора, а ООО «Строй-Инвест» (генеральный подрядчик) обязалось принять результат работ и оплатить подрядчику стоимость работ в размере и в порядке, предусмотренном настоящим договором. Объем, перечень работ определены в сметах (приложение № 1 к договору). График производства работ определен в приложении № 2 к договору (пункт 2.3).

В соответствии с пунктом 3.1 договора общая стоимость договора является окончательной и составляет 1530000 рублей, в том числе материальные ресурсы на сумму 779277 рублей, монтажные работы и дополнительные расходы на сумму 750723 рубля. Генеральный подрядчик в течение 10 банковских дней с момента подписания настоящего договора на основании выставленного подрядчиком счета аванс в размере 6009000 рублей (пункт 3.3 договора). Оставшиеся денежные средства генеральный подрядчик уплачивает в порядке, определенном в пункте 3.4 договора.

В пункте 4.1 договора установлено, что работы по договору должны производиться в соответствии с графиком производства работ. Подрядчик приступает к выполнению работ в течение 2 недель с момента получения аванса (пункт 4.2 договора).

Согласно пункту 8.1 договора подрядчик ежемесячно за отчетный период предоставляет генеральному подрядчику подписанный с его стороны акт сдачи-приемки выполненных работ унифицированной формы КС-2 и справку КС-3 в двух экземплярах. Генеральный подрядчик в течение 7 рабочих дней со дня получения документов, предусмотренных пунктом 8.1 договора, проверяет их по качеству и комплектности и производит приемку этапа работ (пункт 8.2). Работа по настоящему договору считается выполненной в полном объеме с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по настоящему договору. Если генеральный подрядчик в течение 7 рабочих дней не направит подрядчику письменный мотивированный отказ, то работы считаются принятыми генеральным подрядчиком (пункт 8.5 договора).

К договору сторонами согласованы график производства работ (т. 1 л.д. 16) и локальные сметы № 1665, № 1666, № 1667 (т. 1 л.д. 17 - 48).

Во исполнение названного договора подрядчик выполнил работы на общую сумму 1123283 руб. 20 коп. Работы приняты генподрядчиком по актам о приемке выполненных работ № 1665.1 от 17.12.2008, № 1665.2 от 19.06.2009, № 1666.1 от 17.12.2008, № 1666.2 от 22.06.2009 (т. 1 л.д. 54 – 62).

Платежными поручениями № 248 от 01.10.2008, № 37 от 13.02.2009, № 218 от 12.08.2009 генподрядчик произвел оплату работ в размере 1123282 руб. 99 коп. (т. 2 л.д. 96 – 98).

Кроме того, подрядчиком составлены акты о приемке выполненных работ № 1701 от 22.06.2009, № 1736 от 30.06.2009 на устройство систем пожарной сигнализации и пожаротушения, № 1667.1 от 30.06.2009 на сумму 344227 руб. 30 коп. на автоматизацию систем водоснабжения, канализации и вентиляции (т. 1 л.д. 63 – 74). Названные акты  со стороны генподрядчика не подписаны.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709).

По смыслу названных норм, основанием для оплаты выполненных работ по договору подряда является выполнение предусмотренных договором работ и их принятие заказчиком. Факт выполнения работ должен быть подтвержден соответствующими первичными документами.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Из материалов дела следует, что результат работ передан заказчику по актам о приемке выполненных работ № 1665.1 от 17.12.2008, № 1665.2 от 19.06.2009, № 1666.1 от 17.12.2008, № 1666.2 от 22.06.2009. Акты подписаны со стороны заказчика без возражений и замечаний по объему, качеству и срокам выполнения работ, данные работы полностью оплачены заказчиком.

Акты № 1701 от 22.06.2009, № 1736 от 30.06.2009, № 1667.1 от 30.06.2009 заказчиком не подписаны, в связи с наличием возражений по объему работ.

Ответчик в суде первой инстанции ходатайство о назначении экспертизы не заявил, в ходе рассмотрения апелляционной жалобы от проведения судебной экспертизы для определения объема и стоимости фактически выполненных работ отказался, о чем указал в пояснениях от 07.08.2010.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» указано, что если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Поскольку стороны не воспользовались правом на заявление ходатайства о назначении судебной экспертизы для определения объема фактически выполненных работ и их стоимости, дело рассматривается по имеющимся в деле доказательствам.

При этом заключение Торгово-промышленной палаты Ростовской области, составленное в день объявления резолютивной части обжалуемого решения, не может быть принято как экспертное в смысле статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как экспертиза проводилась на основании договора, заключенного с ответчиком по его заявке, эксперт судом об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, не предупрежден. Выводы в заключении содержат сведения о полном выполнении работ двумя организациями, без определения в стоимостном выражении объема выполненных работ истцом.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы подрядчиком представлены заказчику для подписания уточненные акты выполненных работ № 1667мр от 24.06.2010 на работы по автоматизации систем водоснабжения, канализации и вентиляции на сумму 103164 рубля, № 1701мр от 24.06.2010 на выполненные работы по устройству пожарной сигнализации на сумму 168785 руб. 29 коп., № 1736мр от 24.06.2010 на работы по устройству систем пожарной сигнализации на сумму 28253 руб. 29 коп.

Рассмотрев возражения подрядчика по указанным актам, истец заявил об уточнении исковых требований и просил взыскать с ответчика 327542 руб. 81 коп. задолженности по выполненным работам. Однако, в соответствии с частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суде апелляционной инстанции правила об изменении размера исковых требований не применяются, в связи с чем заявление рассмотрению не подлежит.

Согласно пояснениям ответчика работы по акту № 1736мр от 24.06.2010 на сумму 28253 руб. 24 коп. приняты в полном объеме, возражений по объему и стоимости работы между сторонами не имеется.

По акту № 1667мр от 24.06.2010 ответчик возражает относительно включения в стоимость работ оборудования на сумму 13802 рубля (с учетом транспортных расходов – 14768 руб. 14 коп.). Стоимость принятых заказчиком работ и материалов по акту составляет 81414 руб. 41 коп. (с учетом НДС).

По акту № 1701мр от 24.06.2010 заказчик принимает: по разделу 1 акта проволока трос в количестве 108,01 м, провод монтажный МКС 10х0,5 в количестве 495 м на общую сумму 13962 руб. 19 коп.; по разделу 2 акта заказчик принимает работы на сумму 60224 руб. 53 коп.

Следовательно, по данному акту заказчиком не принимается стоимость материалов на сумму 3640 руб. 65 коп. с учетом транспортных расходов – 3895 руб. 49 коп.

Вместе с тем, в материалах дела имеется акт от 21.06.2010 осмотра данного оборудования, согласно которому все приобретенное подрядчиком оборудование, предназначенное для выполнения спорных работ, находится у него.

В производстве Арбитражного суда Ростовской области имеется дело № А5329718/2009 по иску ООО «Строй-Инвест» к ЗАО «ТелеМост» об обязании возвратить оборудование.

Поскольку указанное в спорных актах выполненных работ оборудование находится у подрядчика, факт его закупки для выполнения обязательств по спорному договору и сторонами не отрицается, стоимость оборудования подлежит оплате в общей стоимости выполненных работ, как затраты подрядчика.

Таким образом, с учетом признания части выполненных работ, а также с учетом стоимости оборудования по спорным актам задолженность заказчика составляет 208390 руб. 70 коп. (с учетом НДС 18 %), поскольку платежным поручением от 30.03.2010 заказчиком оплачено 164482 руб. 94 коп., взысканию подлежит задолженность в размере 43907 руб. 76 коп., в данной части решение подлежит изменению.

Истцом на основании пункта 11.7 договора заявлено требование о взыскании пени исходя из 0,1 % в размере 113000 руб. 50 коп. требование о взыскании пени заявлено с учетом условий договора об оплате до 26.10.2009 (указано в исковом заявлении).

При этом, в связи с просрочкой оплаты по актам о приемке выполненных работ, оплаченных ответчиком, истцом заявлено о взыскании пени в общей сумме 78035 руб. 40 коп.

Акты № 1701 от 22.06.2009, № 1736 от 30.06.2009, № 1667.1 от 30.06.2009 направлялись ответчику почтой по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Буденовский, 97, о чем свидетельствуют почтовые квитанции и описи вложения от 25.08.2010 (т. 2 л.д. 3 – 6). Согласно справке почтового отделения корреспонденция не была вручена адресату, в связи с истечением срока хранения заказной корреспонденции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым исчислять период просрочки