Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2010 по делу n А53-10340/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                   дело № А53-10340/2010

27 сентября 2010 г.                                                                            15АП-9187/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Ивановой Н.Н., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Власовой Т.С.

при участии:

от заявителя: представитель Линникова Л.Г. по доверенности от 15.04.2010 г.,

от заинтересованного лица: представитель Ширинская В.В. по доверенности №72 от 06.05.2010 г., представитель Захаров Н.Г. по доверенности от 31.05.2010 г.,

от третьего лица: представитель Стрыгин В.Л. по доверенности от 01.07.2010 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.06.2010 г. по делу № А53-10340/2010

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Центр репродукции человека и ЭКО"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица закрытого акционерного общества "Комсомольская правда - Ростов"

о признании незаконным решения,

принятое в составе судьи Сурмаляна Г.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Центр репродукции человека и ЭКО" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным решения от 23 марта 2010г. по делу № 185, признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 16.04.2010г. № 275 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 25.09.2009г. требование общества с ограниченной ответственностью «Центр репродукции человека и ЭКО» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 23 марта 2010г. по делу № 185 выделено из дела № А53-8044/2009 в отдельное производство с присвоением номера № А53-10340/2010.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 15.06.2010г. в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество «Комсомольская правда – Ростов».

Решением суда от 30.06.2010 г. заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что размещенное обществом сообщение является не рекламой, а информационным сообщением, в связи с чем на него не распространяются запреты, установленные Федеральным законом «О рекламе».

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало его в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что размещенное обществом объявление соответствует всем признакам рекламы, поскольку адресовано неопределенному кругу лиц и направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования; общество рекламирует медицинские услуги, имеющие противопоказания, но реклама не содержит предупреждения об их наличии и необходимости проконсультироваться со специалистами.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО «Комсомольская правда – Ростов» просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность, а также указывая,  что публикация в газете «Комсомольская правда-Понедельник» №2 (104) 2010 г. рекламой не является и не нарушает требований ч.4 ст. 7 ФЗ «О рекламе».

ООО "Центр репродукции человека и ЭКО" письменный отзыв на жалобу не представило, в судебном заседании представитель общества просил решение суда оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Представители УФАС по Ростовской области и ЗАО «Комсомольская правда – Ростов» в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, УФАС по Ростовской области при осуществлении государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе выявило, что 15.02.2010г. в газете «Комсомольская правда – Понедельник» № 2 (104) 2010г. от 25.01.2010г. на третьей странице размещена реклама следующего содержания: «Центру репродукции человека и ЭКО ТРЕБУЮТСЯ ДОНОРЫ ЯЙЦЕКЛЕТОК. Приглашаются здоровые женщины в возрасте от 20 до 30 лет, имеющие ребенка. Оплату гарантируем. Обращаться по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Мечникова, 43, тел.: [phone]».

Считая, что данное рекламное объявление размещено с нарушением ФЗ «О рекламе», УФАС по Ростовской области возбудило в отношении ООО «Центр репродукции человека и ЭКО» дело №185 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением от 23.03.2010г. УФАС по Ростовской области признало рекламу общества с ограниченной ответственностью «Центр репродукции человека и ЭКО», распространяемую в газете «Комсомольская правда – Понедельник» № 2 (104) 2010г. от 25.01.2010г., ненадлежащей, нарушающей требования статьи 7 и части 7 статьи 24 Федерального закона «О рекламе» (не допускающих рекламу органов и (или) тканей человека в качестве объектов купли-продажи, предусматривающих обязательность предупреждения о наличии противопоказаний к применению медицинских услуг и необходимости получения консультации специалиста).

Указанное решение обжаловано обществом в судебном порядке.

Исходя из требований ст. 198-201 АПК РФ для удовлетворения требования о признании незаконным ненормативного акта государственного  органа необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

Проанализировав обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел  к правильному выводу о наличии оснований для удовлетворения требований общества «Центр репродукции человека и ЭКО».

В силу требований Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (ст. 5 Закона).

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона   «О   рекламе»).  

Пункт 4 статьи 7 Федерального закона «О рекламе»  содержит запрет на рекламу органов и (или) тканей человека в качестве объектов купли-продажи.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Федерального закона «О рекламе» реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Принимая решение от 08.04.2010 г., УФАС по Ростовской области сочло, что ООО  «Центр репродукции человека и ЭКО», размещая в газете «Комсомольская правда – Понедельник» № 2 (104) 2010г. от 25.01.2010г. рекламу следующего содержания: «Центру репродукции человека и ЭКО ТРЕБУЮТСЯ ДОНОРЫ ЯЙЦЕКЛЕТОК. Приглашаются здоровые женщины в возрасте от 20 до 30 лет, имеющие ребенка. Оплату гарантируем. Обращаться по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Мечникова, 43, тел.: [phone]», нарушило приведенные выше нормы ФЗ «О рекламе».

Аналогичная позиция изложена УФАС по Ростовской области в апелляционной жалобе.

Между тем, данные доводы были исследованы судом первой инстанции, который пришел к обоснованному выводу о том, что указанное выше объявление носит информационный характер и рекламой не является.

Данный вывод признается апелляционным судом обоснованным.

В силу ст. 3 ФЗ «О рекламе» реклама – это  информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, основной целью и идентифицирующим признаком рекламы является ее направленность на продвижение объекта рекламы на рынке, формирование или поддержание интереса к объекту рекламы.

ООО «Центр репродукции человека и ЭКО» осуществляет деятельность по оказанию специализированной медицинской помощи по акушерству и гинекологии (в том числе лечение бесплодия), а также добрачебной медицинской помощи по направлениям, обозначенным в лицензии (т.1 л.д. 76-78).  Размещенное в газете «Комсомольская правда – Понедельник» № 2 (104) 2010г. от 25.01.2010г. объявление не содержит информации, направленной на повышение интереса потребителей к услугам, оказываемым обществом,  продвижению  его услуг на рынке. Данное объявление содержит лишь информацию о нуждаемости общества в донорском материале – яйцеклетках, необходимых для оказания обществом медицинской помощи  по лечению бесплодия.

Донорство половых клеток законодательством РФ не регламентировано. Вместе с тем, из смысла, придаваемому донорству Законом РФ от 09.06.1993г. № 5142-1 «О донорстве крови и ее компонентов» (определяющего  донорство крови и ее компонентов, в том числе клеток крови, как свободно выраженный добровольный акт), донорство клеток человеческого организма, которые могут быть сданы совершеннолетним физическим лицом в банк клеток (для последующего использования при оказании медицинской помощи иным людям) без ущерба для собственного здоровья, нельзя рассматривать как куплю-продажу органов и тканей человека, реклама которой запрещена нормами ФЗ «О рекламе». Донорство, даже при его возмездном характере,  является прежде всего свободным актом волеизъявления, имеющим социальную значимость и не направленным на извлечение прибыли, а потому не отвечает признакам купли-продажи. Предоставление же донору финансовой поддержки медицинским учреждением, в банк которого осуществляется сдача половых клеток, является  законодательно разрешенной мерой стимулирующе-компенсационного характера, дающей донору возможность предпринять меры к восстановлению организма после забора клеток, и  направленной на повышение интереса к донорству.

Соответствующий вывод апелляционного суда основан также на тексте договора, заключаемого ООО «Центр репродукции человека и ЭКО» с донором ооцитов (л.д. 66-74), и не содержащего условий о продаже яйцеклеток донором и их покупке обществом.  

В этой связи нельзя признать, что объявление информационного характера, размещенное обществом «Центр репродукции человека и ЭКО» в  газете «Комсомольская правда – Понедельник» № 2 (104) 2010г. от 25.01.2010г., о том, что обществу требуются доноры яйцеклеток, является рекламой. А потому вывод суда первой инстанции о том, что на данное объявление не распространяются требования ФЗ «О рекламе» признается апелляционным судом обоснованным, а доводы заявителя жалобы об обратном – подлежащими отклонению как необоснованные.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в дело доказательства и доводы сторон и сделал обоснованный вывод о необходимости удовлетворения заявленных обществом требований. При указанных обстоятельствах оснований к отмене решения суда первой инстанции апелляционный суд не усматривает.

Госпошлина по апелляционной жалобе на основании ст. 110 АПК РФ относится на заявителя жалобы, который освобожден от ее уплаты в силу ст. 333.37 НК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 30 июня 2010 г. оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           С.И. Золотухина

Судьи                                                                                             Н.Н. Иванова

Н.Н. Смотрова