Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2010 по делу n А32-10595/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-10595/2010

28 сентября 2010 г.                                                                               15АП-8012/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Т.Г. Гуденица, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от инспекции: представитель не явился (уведомление от 31.08.10г. № 50793);

от предпринимателя: предприниматель зайцев И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Приморско-Ахтарскому району Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08 июня 2010г. по делу № А32-10595/2010

по заявлению индивидуального предпринимателя Зайцева Игоря Владимировича

к заинтересованному лицу инспекции Федеральной налоговой службы по Приморско-Ахтарскому району Краснодарского края

об отмене постановления № 9 от 06.04.10г. о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Погорелова И.А.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Зайцев Игорь Владимирович (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Приморско-Ахтарскому району Краснодарского края (далее – инспекция) об отмене постановления № 9 от 06.04.10г. о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Решением суда от 08.06.10г. заявленные предпринимателем требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества отсутствует состав и событие вменяемого ему правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. Жалоба мотивирована тем, что то обстоятельство, что предприниматель производил наличные денежные расчёты на основании агентского договора, не освобождает его от публичной обязанности применять ККТ при осуществлении наличных денежных расчётов с физическим лицом.

Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В составе суда на основании ст. 18 АПК РФ распоряжением председателя административной коллегии произведена замена: судья Т.И, Ткаченко в связи с уходом в отпуск заменена на судью Гуденца Т.Г.

Инспекция, надлежащим образом уведомленная о месте, дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы своего представителя в судебное заседание не направила.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя инспекции.

Предприниматель возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность решения суда.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,  26.03.10 инспекцией проведена проверка по вопросу соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» (далее – Закон № 54-ФЗ) в принадлежащем предпринимателю «Центре информационного обслуживания клиентов организации приема ставок на спортивные события букмекерской конторы «Шанс», расположенном по адресу: г. Приморско-Ахтарск, ул. Ленина, 54.

В ходе проверки установлен факт осуществления оператором-кассиром Сехно О.А налично-денежного расчета при приеме ставки на исход спортивного события в сумме 100 рублей без применения контрольно-кассовой техники либо бланка строгой отчетности ввиду отсутствия таковых.

26.03.10 данный факт зафиксирован в протоколе осмотра и акте проверки № 016267 от 26.03.10 (л.д. 27 – 32).

30.03.10 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (л.д. 35).

01.04.10 в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении № 011931 (л.д. 36 – 37).

В объяснениях к протоколу предприниматель свою вину не признал (л.д. 37).

06.04.10 усматривая в действиях предпринимателя событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, и.о. обязанности начальника инспекции вынес постановление № 9 о привлечении его к административной ответственности в виде штрафа в сумме 3000 рублей (л.д. 39 – 40).

Не согласившись с вынесенным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях предпринимателя отсутствует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин, а также за отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Статья 2 Закона № 54-ФЗ дополнена пунктом 2.1, в соответствии с которым организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения ККТ при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Вместе с тем, действие данного закона не распространяется на организации и индивидуальных предпринимателей, которые осуществляют в сфере игорного бизнеса деятельность по организации азартных игр.

Следовательно, при наличных денежных расчетах с посетителями (игроками) организатор игорного заведения вправе осуществлять предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса, в частности деятельность по содержанию зала (точки) игровых автоматов, без применения контрольно-кассовой техники.

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях предпринимателя отсутствует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, поскольку на предпринимателе не лежит обязанность по применению ККТ.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено и не оспаривается инспекцией, что ставка, по факту невыдачи чека ККТ при принятии которой предприниматель привлечён к административной ответственности, была сделана должностным лицом инспекции - специалистом  1 разряда отдела налогообложения юридических лиц Грищенко В.Ю., который затем составил акт проверки, протокол осмотра, отобрал объяснения и составил в отношении предпринимателя протокол об административном правонарушении. Это обстоятельство подтверждается представленными инспекцией во исполнение определения суда апелляционной инстанции от 24.08.10г. пояснениями об обстоятельствах проверки, изложенными в дополнении к апелляционной жалобе от 09.09.10г. от 02-29/132. То есть, инспекцией осуществлена проверочная закупка в принадлежащем предпринимателю «Центре информационного обслуживания клиентов организации приема ставок на спортивные события букмекерской конторы «Шанс».

Осуществление контроля за соблюдением законодательства при применении организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 закона N 54-ФЗ, ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Указанные нормы не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за использованием контрольно-кассовой техники, поскольку проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим Законом.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Таким образом, проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями закона доказательство, подтверждающее событие правонарушения.

Ссылка инспекции в дополнениях к апелляционной жалобе на то, что Грищенко В.Ю., сделавший ставку, должен расцениваться судом в качестве обычного покупателя, судом апелляционной инстанции оценивается критически, поскольку Грищенко В.Ю. зашёл в «Центр информационного обслуживания клиентов организации приема ставок на спортивные события букмекерской конторы «Шанс» принадлежащий предпринимателю и сделал ставку не по своей собственной инициативе и не в качестве обычного физического лица.

Грищенко В.Ю. посетил центр предпринимателя как должностное лицо налогового органа, в рамках проведения проверки по вопросу соблюдения требований закона № 54-ФЗ в том числе центра предпринимателя. В рамках проверки Грищенко В.Ю.: прибыл в центр предпринимателя; сделав ставку в сумме 100 рублей на исход спортивного события проверил соблюдение предпринимателем требований закона № 54-ФЗ; констатировал несоблюдение этого закона, составив как должностное лицо налогового органа Акт проверки выполнения требований закона № 54-ФЗ по факту невыдачи ему чека (л.д. 29-30), составив протокол осмотра (л.д. 27-28), составив в отношении предпринимателя протокол об административном правонарушении по факту невыдачи ему чека при покупке товара (л.д. 36-37).

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции и отмены решения суда первой инстанции. При этом, суд апелляционной инстанции не поддерживает вывода суда первой инстанции о том, что наличие агентского договора освобождает агента от применения ККТ при исполнении условий данного договора. Необходимость применения ККТ при расчётах с физическими лицами является публичной обязанностью лица, фактически производящего эти расчёты (принимающего деньги). Гражданско-правовой статус агента по гражданскому договору его от исполнения этой публично-правовой обязанности не освобождает.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.06.10 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                             Н.Н. Смотрова

Судьи                                                                                                           Т.Г. Гуденица

Н.Н. Иванова