Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2010 по делу n А53-6658/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                   дело № А53-6658/2010

30 сентября 2010 г.                                                                            15АП-9515/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Л. А.

судей Золотухиной С.И., Ивановой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С.И.

при участии:

от ОАО "Южная телекоммуникационная компания" – представитель – Думчикова Анна Алексеевна, доверенность от 04.08.2010 г.,

от УФАС по Ростовской области – представитель -  Воронцов Петр Павлович, доверенность от 01.02.2010 г. № 28,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная компания" Ростовский филиал

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09 июля 2010 г.  по делу № А53-6658/2010,

принятое в составе судьи Комурджиевой И.П.

по заявлению ОАО "Южная телекоммуникационная компания" в лице Ростовского филиала

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании недействительным решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Южная телекоммуникационная компания" Ростовский филиал (далее – ОАО "ЮТК") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по Ростовской области) о признании недействительным решения от 26.01.2010 г. по делу № 753; признании недействительным предписания от 09.02.2010 № 27.

Решением суда от 09.07.2010 г. в удовлетворении заявленных требований отказано на том основании, что ненормативные правовые акты антимонопольного органа соответствует закону и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с данным судебным актом,  ОАО "ЮТК" обжаловало его в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просило решение суда от 09.07.2010г. отменить, заявленные требования удовлетворить.

В судебном заседании представитель ОАО "ЮТК" поддержала доводы апелляционной жалобы. Пояснила, что управлением не доказано наличие доминирующего положения ОАО "ЮТК" на рынке предоставления услуг доступа в сеть Интернет. При определении доли общества на соответствующем рынке управлением не учтены абоненты операторов сотовой связи, также получающие доступ к сети Интернет. Заявила ходатайство о назначении экспертизы с целью установления доминирующего положения общества на рынке оказания услуг доступа к сети Интернет. 

Представитель УФАС по Ростовской области против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Пояснил, что управлением исследовалась взаимозаменяемость услуг доступа к сети Интернет, оказываемых обществом и операторами сотовой связи. Управлением представлены все необходимые доказательства, свидетельствующие о доминирующем положении общества на соответствующем рынке и нарушении обществом норм  Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев ходатайство общества о назначении экспертизы, суд апелляционной инстанции не находит оснований к его удовлетворению.

В пункте 6 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 5 и 6 постановления от 20.12.2006 г. № 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснил, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Общество при рассмотрении дела судом первой инстанции подобного ходатайства не заявляло, доказательства, обосновывающие уважительность причин невозможности обращения с таким ходатайством в суде первой инстанции, не представило.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в УФАС по Ростовской области поступили заявления граждан о нарушении ОАО «ЮТК» антимонопольного законодательства, выразившегося в необоснованном установлении абонентской платы за безлимитный доступ к сети Интернет.

По результатам проведенной в отношении общества проверки УФАС по Ростовской области вынесено решение от 26.01.2010 г., которым ОАО «ЮТК» признано нарушившим часть 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции». Указанные нарушение выразились в установлении обществом экономически необоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет в рамках тарифного плана «Unlim BOOM» в зависимости от принадлежности абонента ОАО «ЮТК» к группе населенных пунктов Ростовской области (пункт 6), а также в нарушении порядка ценообразования при установлении различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет (пункт 10).

09.02.2010 г.  обществу «ЮТК» выставлено предписание № 27, в соответствии с которым обществу предписано прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части установления экономически необоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет в рамках тарифного плана «Unlim BOOM» в зависимости от принадлежности абонента к группе населенных пунктов Ростовской области; установить единую абонентскую плату по тарифному плану «Unlim BOOM» на услуги безлимитного доступа к сети Интернет на территории Ростовской области, дифференцируя стоимость данной услуги в зависимости от скорости доступа к сети Интернет.

Полагая, что решение УФАС по Ростовской области от 26.01.2010 г.  и предписание № 27 от 09.02.2010 г. являются незаконными, общество обратилось в суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оценив обстоятельства дела  с учетом положений ФЗ «О защите конкуренции», суд первой инстанции обоснованно признал, что ОАО «ЮТК» применительно к настоящему делу является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по поставке электрической энергии.

Согласно пункту 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Поскольку общество признано управлением хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, следовательно, на него распространяются требования ст. 10 Закона о защите конкуренции, устанавливающей запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Из материалов дела усматривается, что основанием для признания ОАО «ЮТК» нарушившим нормы Закона о защите конкуренции послужил факт установления обществом экономически необоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет в рамках тарифного плана «Unlim BOOM».

В соответствии с условиями данного тарифного плана абонентская плата различается в зависимости от населенного пункта, где находится абонент ОАО «ЮТК» в Ростовской области.

Согласно положениям статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, при этом условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Таким образом, в силу указанной нормы договор на оказание услуг связи признается публичным договором. Исходя из содержания пункта 2 статьи 426 Гражданского кодекса РФ во взаимосвязи с пунктами 1 и 3 той же статьи следует, что цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, заключивших публичный договор.

Правила оказания телематических услуг связи, утвержденные постановлением Правительства от 10.09.2007 г. № 575, допускают возможность установления дифференцированных тарифов в отношении граждан, использующих телематические услуги связи в личных целях, а также в отношении юридических лиц и граждан, использующих телематические услуги связи в иных целях. Тарифным планом могут устанавливаться дифференцированные тарифы по времени суток, дням недели, выходным и праздничным дням, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации (п. 36 Правил).

Таким образом, устанавливая различную абонентскую плату по тарифному плану «Unlim ВООМ» в зависимости от таких условий как: способ авторизации абонентов, наличие транзитных устройств, ширина магистрального канала, протяженность линий, место нахождения абонента в Ростовской области ОАО «ЮТК» нарушает нормы статьи 426 Гражданского кодекса РФ и п. 36 Правил оказания телематических услуг, утвержденные постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 № 575.

Обосновывая установление различной абонентской платы в зависимости от удаленности абонентов, заявитель апелляционной жалобы ссылается на п. 40 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства РФ № 32 от 23.01.2006 г., в соответствии с которым тарифы могут дифференцироваться, в том числе, и в зависимости от расстояния между оборудованием, являющимся одной стороной установленного соединения по сети передачи данных (сеанса связи), и оборудованием, являющимся другой стороной данного соединения (сеанса связи).

Между тем, указанные Правила не распространяются на оказание услуг по представлению доступа к сети Интернет ввиду следующего.

В соответствии абз 10 п. 2 Правил оказания телематических услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007г. № 575 предоставление доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационной сети означает обеспечение возможности приема и передачи телематических электронных сообщений (обмена телематическими электронными сообщениями) между абонентским терминалом и информационной системой информационно-телекоммуникационной сети.

Согласно п. 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 г. N 87, телематические услуги связи входят в перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Подпункт "б" п. 4 разд. XVI Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденного Постановлением N 87, включает обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет.

Из вышеперечисленных норм следует, что предоставление доступа к сети Интернет является телематической услугой связи.

Кроме того, возможность ОАО «ЮТК» оказывать услуги по предоставлению абоненту и (или) пользователю доступа к информации мировых и региональных информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, предусмотрена пунктом 3 лицензии общества № 50984 от 24.10.2007 г. на оказание телематических услуг связи.

Таким образом, ОАО «ЮТК» при установлении тарифов на оказание услуг доступа к сети Интернет для своих абонентов должно руководствоваться Правилами оказания телематических услуг, утвержденными постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 № 575.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на недоказанность управлением наличия доминирующего положения ОАО "ЮТК" на рынке предоставления услуг доступа в сеть Интернет, не принимается апелляционной коллегией.

Доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным Приказом ФАС от 17.01.2007г. № 5.

Согласно пункту 3.6.3 указанного Регламента в ходе рассмотрения поступившего заявления, материалов, сообщения средств массовой информации Исполнитель определяет наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

В