Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2010 по делу n А53-5433/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-5433/2010

04 октября 2010 г.                                                                              15АП-10382/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ехлаковой С.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещены, ходатайство

от ответчика: Анастасиади И.А, паспорт, доверенность от 12.07.2010

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Сервис Строй"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.07.2010 по делу № А53-5433/2010

по иску общества с ограниченной ответственностью "Сервис Строй"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Южный строительный альянс"

о взыскании 4 094 493,23 руб.

принятое в составе судьи Чебановой Л.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сервис Строй" (далее – ООО "СервисСтрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Южный строительный альянс" (далее – ООО "Южный строительный альянс", ответчик) о взыскании задолженности в сумме 4 094 493 руб. 23 коп. по договору генерального строительного подряда № 16/08 от 30.04.2008г., право требования истцу перешло  на основании договора уступки прав (цессии)   № 32/10 от 10.08.2009г.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.07.2010 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано в полном объеме.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом не представлены доказательства выполнения спорных работ ООО «Дон Проект Строй-2005».

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его  в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил  отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что суд не оценил, служебную записку, содержащую сведения о фактически выполненных работах. Суд не допросил свидетеля Черногрицкого И.М., которым в акт о приемке выполненных работ № 16/08 от 30.06.2008 внесена корректировка. Вывод суда о том, что письма филиала ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» ПО «ЦЭС Ростовэнерго» являются доказательством невыполненных работ по установке разъединений не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Действующее законодательством не содержит требований к корректирующему акту.

Представитель истца в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, не поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Направлено ходатайство об отложении судебного заседания в связи с нахождением представителя в отпуске.

Данное ходатайство оставлено судом без удовлетворения, поскольку интересы общества вправе представлять иное физическое лицо на основании доверенности или руководитель общества действующий без доверенности.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Истец, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил, что в силу статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30.04.2008г. между ответчиком (заказчиком) и ООО «Дон Проект Строй-2005» (подрядчиком) заключен договор генерального строительного подряда № 16/08, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по строительству административного здания со встроенными помещениями общественного назначения с подземной автостоянкой по ул. Евдокимова в створе пер. Марксистский - пер. Тбилисский в соответствии с технической документацией, объемом работ, в сроки, предусмотренные договором, а заказчик произвести приемку работы и оплатить ее.

Согласно п. 4.1 договора, стоимость работ складывается на основании утвержденной сторонами сметы.

По условиям договора (п.п. 4.3.- 4.4. договора) подрядчик до 5 числа месяца, следующего за отчетным, предоставляет заказчику исполнительную документацию и ведомость выполненных работ с приложением формы КС-2, КС-3.

 Заказчик рассматривает ведомости выполненных работ в течение 5 дней и оплачивает подрядчику подтвержденные им суммы в течение 5 дней после подписания ведомости выполненных работ. Окончательный расчет за выполненные работы по объекту производится на основании акта сверки и сдачи объекта в эксплуатацию, подписанного сторонами не позднее 10 дней после полного завершения строительства, в том числе после устранения выявленных дефектов и оплачивается в течение 5 дней после подписания акта.

Как следует из п. 4.6. договора, оплата может производиться на основании графика финансирования, утвержденного сторонами.

Подрядчиком выполнены работы по актам от 30.06.2008г. на сумму 2 794 000 руб., от 30.06.2008г. на сумму 6 236 000 руб., от 17.07.2008г. на сумму 690 054 руб. 77 коп., от 31.08.2008г. на сумму 95 638 руб. 10 коп., от 31.08.2008г. на сумму 3 161 141 руб. 65 коп., от 18.09.2008г. на сумму 283 500 руб., от 25.09.2008г. на сумму 4 567 137 руб. 73 коп., от 31.10.2008г. на сумму 503 999 руб. 95 коп., от 31.10.2008г. на сумму 3 746 279 руб. 89 коп., всего на сумму 22 047 752 руб. 09 коп.

Сторонами подписан акт приемки № 16/08 от 30.06.2008г. на сумму 21 000 000 руб. 30 коп., относительно которого ответчик представил возражения.

Заказчиком работы по признанным актам оплачены в полном объеме в сумме 36 116 090 руб. 38 коп., заключено соглашение о зачете взаимных требований от 29.10.2008г. на сумму 2 867 168 руб. 78 коп.. Таким образом, обязательства заказчика перед подрядчиком выполнены в сумме 38 983 259 руб. 16 коп., спор между сторонами в этой части отсутствует.

10.08.2009г. между ООО «Дон Проект Строй-2005» (цедент) и ООО «СервисСтрой» (цессионарий) заключен договор № 32/10 уступки прав (цессии), согласно которому цедент уступает, а цессионарий принимает права (требования) по договору № 16/08 от 30.04.2008г., заключенному между цедентом и должником – общества с ограниченной ответственностью «Южный строительный Альянс», являющимся заказчиком по данному договору.

Как указано в п. 1.2. договора, сумма уступаемого требования составляет 4 094 493 руб. 23 коп. За уступаемые права цессионарий выплачивает цеденту денежные средства в сумме 4 215 457 руб. 50 коп. (п. 3.1. договора).

Договор является одновременно актом приема-передачи указанных в нем документов (п. 2.1. договора).

Актом от 10.08.2009г. между цедентом и цессионарием произведен зачет встречных однородных требований на сумму 4 094 493 руб. 23 коп. в соответствии со ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Уведомлением № 18 / 10-09 от 10.09.2009г. должник извещен о переходе права требования по договору генерального строительного подряда № 16/08 от 30.04.2008г. в сумме 4 094 493 руб. 23 коп. к новому кредитору.

Невыполнение ответчиком обязательств по оплате в полном объеме послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Правоотношения сторон по первоначальному договору по своей правовой природе являются отношениями по договору подряда и регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат и оплатить его.

Как следует из п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Правоотношения сторон в рамках заключенного договора уступки права требования № 1 от 10.12.2009г. регулируются параграфом 1 главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 382 Гражданского кодекса Российской Федерации, право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

Статьей 384 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Как следует из ст. 386 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

Возражая против исковых требований, ответчик сослался на то, что в акт о приемке выполненных работ № 16/08 от 30.06.2008г., включены работы, которые не выполнялись и по проекту не предусмотрены.

В пункте 11 спорного акта в видах выполненных работ указано устройство временного асфальтобетонного покрытия вокруг строительной площадки толщиной покрытия 12 мм. Стоимость указанных работ составила 10 432 800 руб. (без учета накладных расходов и НДС). Однако, как следует из представленного в материалы дела акта приемки строительной площадки от 12.04.2010г., фотографий к нему указанные работы первоначальным кредитором ООО «Дон Проект Строй-2005» не проводились.

Истец согласился с данным доводом ответчика, пояснив, что на указанную в спорном акте сумму первоначальным кредитором ООО «Дон Проект Строй-2005» проведены другие работы, подтверждением чему является корректирующий акт от 23.07.2008г., подписанный генеральным директором общества с ограниченной ответственностью «Южный строительный альянс» Чертовым С.Л., а также служебная записка И.М.Черногрицкого, являвшегося бывшим техническим директором ответчика. Устно ответчик пояснил, что корректирующий акт подтверждает проведение работ по установке разъединителей, в подтверждение чему представил данные об их стоимости.

Суд отклонил данные доводы ответчика, поскольку из письма Филиала ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» ПО «ЦЭС Ростовэнерго» от 08.07.2010г следует, что работы по вопросу, касающемуся электроснабжения объекта «Административное здание со встроенными помещениями общественного назначения с подземной автостоянкой» по ул. Евдокимова между пер. Ялтинский и пер. Марксистский не проводились, обращений по данному вопросу в ПО ЦЭС Ростовэнерго не поступало с 2007г.

Кроме того, истцом не представлены к корректирующему акту документы, подтверждающие размер работ, их цену, стоимость выполненных работ, отсутствуют также сведения о приобретенных материалах для производства указанных работ, отсутствуют документы, подтверждающие соответствие указанных в корректирующем акте работ, условиям генерального договора подряда.

В соответствии с п.12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии с п. 13 указанного письма, заказчик не лишен права представить суду возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Согласно п. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая, что работы, указанные в спорном акте № 16/08 от 30.06.2008г первоначальным кредитором ООО «Дон Проект Строй-2005» не выполнены, корректирующий акт составлен без соблюдения установленной формы, отсутствует связь указанных в нем работ с предметом договора, технической документацией, проектом, указанные в корректирующем акте работы рассчитаны без ссылок на нормативы и технические задания, отсутствуют сведения о приобретении указанных в акте материалов, ответчиком представлены сведения об отсутствии указанных работ на строительной площадке, при изложенных обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что истцом факт производства работ по договору генерального строительного подряда № 16/08 от 30.04.2008г. на сумму большую, чем оплачено ответчиком, не доказан.

Заявитель указал, что действующее законодательство не содержит требований к корректирующему акту.

Судом дана оценка содержанию акта, суд пришел к выводу об отсутствии оснований считать данный акт подтверждением и принятием выполненных работ.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что суд не оценил, служебную записку, содержащую