Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2010 по делу n А53-31082/2009. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-31082/2009

06 октября 2010 г.                                                                              15АП-5314/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 октября 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца: Шубин Николай Владимирович, паспорт, доверенность от 24.11.2009 г. (после объявленного в судебном заседании перерыва в судебное заседание не явился)

от ответчиков:

- ООО «Мария»: Пшеничная Ольга Брониславовна, паспорт, доверенность от 05.04.2010 г.

- ООО "Строитель": не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу товарищества собственников жилья "Северная Венеция-3"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07 апреля 2010 г. принятое в составе судьи Шиловой В.Д. по делу № А53-31082/2009 об обязании устранить недостатки строительных работ

по иску: товарищества собственников жилья "Северная Венеция-3"

к ответчикам:

- обществу с ограниченной ответственностью "Мария",

- обществу с ограниченной ответственностью "Строитель"

УСТАНОВИЛ:

товарищество собственников жилья «Северная Венеция-3» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Мария» и обществу с ограниченной ответственностью «Строитель» (далее – ответчики) об обязании ответчиков солидарно устранить недостатки строительных работ и недоделок в строительстве в доме по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Евдокимова, 37 «Г»., в том числе: устранить дефекты кровли многоквартирного дома, вызывающие протекания, путем устранения вздутия мягкой кровли на всей площади крыши, устранения трещин на всей площади крыши, установки прижимной планки с торцевой стороны первого подъезда; устранить дефекты напольного покрытия лестничных клеток, путем восстановления плиточного покрытия и стяжки в трех подъездах на площади 490, 85 кв.м. в следующих местах:

- 1 подъезд: 10 этаж лестничная клетка 3 м2; пролет между 10 и 9 этажом 3.5 м2; 9 этаж лестничная клетка 7,13 м2, 5,67 м2. 10.53 м2; 7 этаж лестничная клетка 7.11 м2: 6 этаж лестничная клетка 5.67 м2; Пролет между 6 и 5 этажом 3.5 м2; 5 этаж лестничная клетка 5,67 м2. 7.11 м2: Пролет между 5 и 4 этажом 3.5 м2: 4 этаж лестничная клетка 7.13 м2. 5.67 м2; Пролет между 4 и 3 этажом 3.5 м2: 3 этаж лестничная клетка 7.13 м2. 5.67 м2: Пролет между 3 и 2 этажом 3.5 м2: 2 этаж лестничная клетка 7.13 м2: Пролет между 2 и 1 этажом 3.5 м2: 1 этаж лестничная клетка 5.67 м2;

- 2 подъезд: 10 этаж лестничная клетка 5.59 м2. 8 м2: Пролет между 10 и 9 этажом 3.5 м2: 9 этаж лестничная клетка 8 м2, 5.59 м2: Пролет между 9 и 8 этажом 3,5 м2; 8 этаж лестничная клетка 8 м2; Пролет между 8 и 7 этажом 3.5 м2; 7 этаж лестничная клетка 8 м2, 5.59 м2; Пролет между 7 и 6 этажом 3,5 м2; 6 этаж лестничная клетка 5.59 м2, 8 м2. 4,48 м2; Пролет между 6 и 5 этажом 3.5 м2; 5 этаж лестничная клетка 5.59 м2. 8 м2, 4.48 м2, 4,17 м2; Пролет между 5 и 4 этажом 3.5 м2; 4 этаж лестничная клетка 5.59 м2. 8 м2; Пролет между 4 и 3 этажом 3.5 м2; 3 этаж лестничная клетка 5.59 м2, 8 м2; Пролет между 3 и 2 этажом 3,5 м2№; 2 этаж лестничная клетка 5,59 м2, 8 м2; Пролет между 2 и 1 этажом - 3,5 м2; 1 этаж лестничная клетка 5.94 м2, 7,27 м2, 3,6 м2, 3,98 м2;

- 3 подъезд: 10 этаж лестничная клетка 6,9 м2, 6.67 м2, 7,56 м2; Пролет между 10 и 9 этажом 3,96 м2; 9 этаж лестничная клетка 6,9 м2. 6,67 м2; Пролет между 9 и 8 этажом 3,96 м2; 8 этаж лестничная клетка 11,29 м2, 6,89 м2, 6,67 м2; 7 этаж лестничная клетка 6,89 м2, 6,67 м2; Пролет между 7 и 6 этажом 3.96 м2; 6 этаж лестничная клетка 6,89 м2, 6,67 м2, 7.56 м2; 5 этаж лестничная клетка 6.89 м2. 6.67 м2; 4 этаж лестничная клетка 6.89 м2, 6,67 м2, 4,32 м2. 11,29 м2; 3 этаж лестничная клетка 7.56 м2. 6,89 м2, 6.67 м2; 2 этаж лестничная клетка 6.89 м2. 6.67 м2; 1 этаж лестничная клетка 6,3 м2. 7,6 м2 (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07 апреля 2010 г. отклонено ходатайство истца о назначении строительно-технической экспертизы. В удовлетворении иска отказано.

Мотивируя решение в части отказа в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу судебной экспертизы суд первой инстанции указал, что истец пояснил, что не имеет возможности оплатить стоимость экспертизы, поскольку при заявлении ходатайства о проведении строительно-технической экспертизы истец исходил из суммы, значительно меньшей. Принимая во внимание, что ходатайство о проведении экспертизы было заявлено истцом при подаче искового заявления в декабре 2009 г.,  суд пришел к выводу о том, что у истца было достаточно времени для сбора необходимых средств на оплату экспертизы; а также с учетом непредставления истцом доказательств того, что в будущем ТСЖ «Венеция-3» изыщет и перечислит денежные средства, подлежащие выплате экспертам, на депозитный счет суда, суд отклонил ходатайство истца о назначении экспертизы в связи с неоплатой ее истцом. Отказ в удовлетворении исковых требований мотивирован недоказанностью истцом факта выполнения ответчиками работ с недостатками являющимися предметом настоящих исковых требований, а также недоказанностью того, что спорные недостатки являются скрытыми и не являются следствием ненадлежащей эксплуатации дома собственниками помещений.

Не согласившись с данным судебным актом, товарищество собственников жилья «Северная Венеция-3» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы истец приводит доводы о том, что действия суда при рассмотрении ходатайства о назначении экспертизы противоречат ст.ст. 82, 108 АПК РФ, Постановлению Пленума ВАС РФ № 66 от 20.12.2006 г. «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе». В судебном заседании 06 апреля 2010 г. суд не предоставил истцу возможности оплатить стоимость экспертизы либо подыскать иную экспертную организацию, отклонил ходатайство об отложении судебного заседания для оплаты стоимости экспертизы и незаконно рассмотрел дело без проведения таковой. Определением от 29.03.2010 г. суд указывает на удовлетворение ходатайства истца о проведении экспертизы, суд посчитал целесообразным поручить проведение экспертизы ООО «Центр судебных экспертиз по Южному округу». Однако данное определение не является определением о назначении экспертизы, а является в трактовке п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 66 от 20.12.2006 г. «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» процессуально промежуточным определением, направленным на установление возможности экспертизы, ее стоимости и прочих вопросов. В силу ч.1 ст. 108 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом. При рассмотрении дела срок внесения стоимости экспертизы судом определен не был, поэтому суд не вправе был по этой причине оказывать в назначении экспертизы, а должен был как указано в п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ № 66 от 20.12.2006 г. «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» при рассмотрении дела 06.04.2010 г. установить срок для внесения соответствующей суммы на депозит суда, более того согласовать эту сумму с истцом, чего сделано не было. Истец действительно 31.03.2010 г. через представителя получил ответ ООО «Центр судебных экспертиз по Южному округу» о возможности экспертизы и ее стоимости. Вместе с тем на момент отказа в ходатайстве о назначении экспертизы суд не осуществил необходимые процессуальные действия для оплаты на депозит суда стоимости экспертизы, в частности, судом не определена стоимость таковой, однозначно не определена экспертная организация, не установлен срок оплаты. В этой связи у истца отсутствовали необходимые основания для осуществления платежа. В определении от 29.03.2010 г, в котором судебное заседание было назначено на 06.04.2010 г. ничего не говорится об обязанности истца к 06.04.2010 г. внести оплату экспертизы. Следовательно, заявленные ходатайства истца о проведении экспертизы и об отложении судебного заседания для оплаты экспертизы были отклонены незаконно. Суд не учел того, что отношения сторон по договору долевого участия в строительстве с гражданами регулируются общими нормами ГК РФ, а также положениями о подряде (параграф 1 гл.37), правилами о бытовом подряде (параграф 2 гл.37) и нормами о строительном подряде (параграф 3 гл.37). Наличие акта ввода дома в эксплуатацию, заключения Госсторойнадзора при сдаче дома в эксплуатацию о соответствии строительно-монтажных работ проекту, обязательным нормам и правилам, на которые ссылается суд, отнюдь не являются абсолютным подтверждением надлежащего качества работ при строительстве дома и согласования изменений проекта. Отсутствие запрашиваемых судом первой инстанции документов не препятствует проведению строительной экспертизы на предмет соответствия работ строительным нормам и правилам. Судом неправильно было распределено между сторонами бремя доказывания. Статьи 755, 756 ГК РФ свидетельствуют о том, что на истце лежит обязанность доказать, что недостатки результата работ обнаружены им в течение гарантийного срока, а на ответчиках - что эти недостатки не являются следствием нормального износа объекта или его неправильной эксплуатации. Факт некачественного выполнения работ подтвержден представленными в дело актами, заявлениями жильцов, заключениями сторонних организаций. Нарушение срока указанного в ст. 755 ГК РФ само по себе не лишает заказчика права предъявлять требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работ.

Определением от 16 июня 2010 г. производство в суде апелляционной инстанции по жалобе товарищества собственников жилья «Северная Венеция-3» приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы, проведение которой поручено ООО «Южный региональный центр экспертизы и оценки «АС-Консалтинг».

На разрешения эксперта были поставлены следующие вопросы:

1) Имеет ли место факт протекания кровли 10-ти этажного многоквартирного жилого дома расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Евдокимова, 37 «Г»?

2) Если факт протекания кровли 10-ти этажного многоквартирного жилого дома расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Евдокимова, 37 «Г» имеет место быть, то каковы причины образовавшихся дефектов, в том числе, не явились ли они следствием нормального износа, неправильной эксплуатации, ненадлежащего ремонта или причиной протекания кровли является некачественное выполнение работ при строительстве многоквартирного дома?

3) Если факт протекания кровли 10-ти этажного многоквартирного жилого дома расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Евдокимова, 37 «Г» имеет место быть, то какие виды работ и в каком объеме необходимо выполнить для устранения протекания кровли названого многоквартирного жилого дома?

4) Соответствует ли напольное покрытие лестничных клеток (плиточное покрытие и стяжки лестничных клеток) многоквартирного жилого дома расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Евдокимова, 37 «Г» в трех подъездах на площади 490,85 кв. м. в следующих местах:

- 1 подъезд: 10 этаж лестничная клетка 3 м2; пролет между 10 и 9 этажом 3.5 м2; 9 этаж лестничная клетка 7,13 м2, 5,67 м2. 10.53 м2; 7 этаж лестничная клетка 7.11 м2: 6 этаж лестничная клетка 5.67 м2; Пролет между 6 и 5 этажом 3.5 м2; 5 этаж лестничная клетка 5,67 м2. 7.11 м2: Пролет между 5 и 4 этажом 3.5 м2: 4 этаж лестничная клетка 7.13 м2. 5.67 м2; Пролет между 4 и 3 этажом 3.5 м2: 3 этаж лестничная клетка 7.13 м2. 5.67 м2: Пролет между 3 и 2 этажом 3.5 м2: 2 этаж лестничная клетка 7.13 м2: Пролет между 2 и 1 этажом 3.5 м2: 1 этаж лестничная клетка 5.67 м2;

- 2 подъезд: 10 этаж лестничная клетка 5.59 м2. 8 м2: Пролет между 10 и 9 этажом 3.5 м2: 9 этаж лестничная клетка 8 м2, 5.59 м2: Пролет между 9 и 8 этажом 3,5 м2; 8 этаж лестничная клетка 8 м2; Пролет между 8 и 7 этажом 3.5 м2; 7 этаж лестничная клетка 8 м2, 5.59 м2; Пролет между 7 и 6 этажом 3,5 м2; 6 этаж лестничная клетка 5.59 м2, 8 м2. 4,48 м2; Пролет между 6 и 5 этажом 3.5 м2; 5 этаж лестничная клетка 5.59 м2. 8 м2, 4.48 м2, 4,17 м2; Пролет между 5 и 4 этажом 3.5 м2; 4 этаж лестничная клетка 5.59 м2. 8 м2; Пролет между 4 и 3 этажом 3.5 м2; 3 этаж лестничная клетка 5.59 м2, 8 м2; Пролет между 3 и 2 этажом 3,5 м2№; 2 этаж лестничная клетка 5,59 м2, 8 м2; Пролет между 2 и 1 этажом - 3,5 м2; 1 этаж лестничная клетка 5.94 м2, 7,27 м2, 3,6 м2, 3,98 м2;

- 3 подъезд: 10 этаж лестничная клетка 6,9 м2, 6.67 м2, 7,56 м2; Пролет между 10 и 9 этажом 3,96 м2; 9 этаж лестничная клетка 6,9 м2. 6,67 м2; Пролет между 9 и 8 этажом 3,96 м2; 8 этаж лестничная клетка 11,29 м2, 6,89 м2, 6,67 м2; 7 этаж лестничная клетка 6,89 м2, 6,67 м2; Пролет между 7 и 6 этажом 3.96 м2; 6 этаж лестничная клетка 6,89 м2, 6,67 м2, 7.56 м2; 5 этаж лестничная клетка 6.89 м2. 6.67 м2; 4 этаж лестничная клетка 6.89 м2, 6,67 м2, 4,32 м2. 11,29 м2; 3 этаж лестничная клетка 7.56 м2. 6,89 м2, 6.67 м2; 2 этаж лестничная клетка 6.89 м2. 6.67 м2; 1 этаж лестничная клетка 6,3 м2. 7,6 м2, проектной документации, ГОСТам и СНИПам?

5) Если напольное покрытие лестничных клеток (плиточное покрытие и стяжки лестничных клеток) многоквартирного жилого дома расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Евдокимова, 37 «Г» в названых трех подъездах на площади 490,85 кв. м., не соответствует проектной документации, ГОСТам и СНИПам, то каковы причины возникновения имеющихся дефектов, в том числе, не явились ли они следствием нормального износа, неправильной эксплуатации, ненадлежащего ремонта, или их причиной является некачественное