Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2010 по делу n А53-8018/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                      дело № А53-8018/2010

08 октября 2010 г.                                                                                      № 15АП-10169/2010

                                                                                                                     № 15АП-10170/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен          08 октября 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей  Винокур И.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Калашникова И.В., представитель по доверенности от 01.04.2010г.; Бортновская Г.В., представитель по доверенности от 21.05.2010г.

от заинтересованного лица: Борзенко Т.Г., представитель по доверенности от 30.09.2010г.; Накузина Н.В., представитель по доверенности от 11.01.2010г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Ростовской области и  индивидуального предпринимателя Архиповой  Н.А.

на решение  Арбитражного суда Ростовской области от 21 июля 2010г. по делу № А53-8018/2010

по заявлению индивидуального предпринимателя Архиповой Н.А.

к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Ростовской области

о признании  недействительным решения

принятое в составе  судьи Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Архипова Н.А. (далее – предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Ростовской области (далее – налоговая инспекция) о признании  недействительным  решения  № 173 от 29.12.2009г.  о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности.

Решением суда от 21 июля 2010г.,  с учетом определения об исправлении опечатки  от 31 августа 2010г., признано  недействительным решение налоговой инспекции от 29.12.2009г. № 173 в части доначисления НДС в сумме 1 499 914 руб., соответствующих сумм пени, штрафа в сумме 855 330,20 руб., доначисления ЕСН в сумме 121 519,85 руб.  соответствующей пени, штрафа в сумме  30 379,96 руб., доначисления НДФЛ в сумме 834 251, 15 руб., соответствующей пени и штрафа в сумме 208 562,80 руб. Решение мотивировано тем, что предприниматель утратила право на применение упрощенной системы налогообложения с 3 квартала 2008г.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась предприниматель с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда  от 21 июля 2010г. в части    доначисления НДС за 3,4 квартал с применением ставки 18%  сверх суммы реализации отменить,  применить ставку 18/118 при исчислении НДС за 3,4 квартал 2008г.

Налоговая инспекция также обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 27.07.2010г. в части  признания  недействительным решения  налоговой инспекции от 29.12.2009г. № 70 в части  доначисления НДС в сумме 1 499 914 руб., соответствующей пени, штрафа в сумме 855 330,01 руб., доначисления ЕСН в сумме 121 519,85 руб., соответствующей пени, штрафа в сумме 15 189,98 руб., доначисления НДФЛ в сумме 834 251,15 руб., соответствующей пени, штрафа в сумме 208 562,25 руб. и принять новый судебный акт.

По мнению налоговой инспекции, судом первой инстанции не учтено, что в письме Минфина РФ от 31.01.2008г. № 03-11-04/2/22 указано, что на 2008г. коэффициент–дефлятор  определен в размере  1,34, с учетом ранее установленного  на 2007г. в размере 1,24, поэтому  величина предельного размера дохода  налогоплательщика, ограничивающего  право на применение УСН на 2008г. равна 26 800 тыс. руб.  Судом необоснованно сделан вывод о том, что  ЕСН должен учитываться в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по НДФЛ.

В судебном заседании представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда от 21 июля 2010г.  отменить, принять новый судебный акт, в удовлетворении апелляционной жалобы предпринимателя отказать.

Представитель предпринимателя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в дополнении на апелляционную жалобу, в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда изменить, принять новый судебный акт, в удовлетворении апелляционной жалобы налоговой инспекции отказать.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции заявил возражения о применении положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

В судебном заседании объявлен перерыв до 08.10.2010г. в 10 час. 15 мин., о чем размещена информация на официальном сайте суда  в сети Интернет. После перерыва судебное заседание продолжено 08.10.2010г. в 10 час. 45 мин.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, решение суда подлежит изменению в части по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела,  налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверки предпринимателя по  вопросам правильности исчисления и  своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2008 по 31.12.2008г.

Выявленные в ходе проверки нарушения, зафиксированы в акте выездной налоговой проверки  от  24.11.2009 № 141.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и представленных предпринимателем  возражений, в присутствии представителя предпринимателя заместителем начальника налоговой инспекции вынесено решение № 173 от 29.12.2009 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с решением налоговой инспекции от 29.12.2009г. № 173 предприниматель обратилась с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Решением  Управления ФНС России по Ростовской области № 15-15/1720 от 26.04.2010 года  жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением налоговой инспекции, в соответствии со статьями 137 и 138 Кодекса предприниматель обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде предприниматель осуществляла оптовую торговлю удобрениями и применяла упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы» с 01.01.2008. Право применения упрощенной системы налогообложения подтверждается заявлением «О переходе на упрощенную систему налогообложения», представленным налогоплательщиком в налоговый орган от 30.11.2007 № 532 и уведомлением налоговой инспекции «О возможности применения упрощенной системы налогообложения» с объектом налогообложения «доходы» с 01.01.2008 № 506 от 14.12.2007.

Из решения налоговой инспекции следует и не оспаривается предпринимателем  налоговая база по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2008 год определена в размере 47 066 683,10 руб., в том числе: за 1 квартал - 14 648 613 руб., за 2 квартал - 17 511 408,97 руб., за 3 квартал - 11 801 871, 94 руб., за 4 квартал - 3 104 791,40 руб. Доход превысил величину предельного размера доходов в первом  полугодии  2008 года и составил 32 160 021,97 руб., за  9 месяцев – 43 961 893,91 руб., за год 2008 – 47 066 683,10 руб.

Учитывая изложенное, налоговая инспекция исходя из того, что  величина предельного размера  доходов налогоплательщика, ограничивающая право на применение   упрощенной системы  налогообложения  по итогам  отчетного (налогового) периода в 2008г. равна 26 800 тыс. руб. пришла к выводу о том, что предприниматель утратила право на применение упрощенной системы налогообложения  со 2 квартала 2008г.

При рассмотрении дела суд первой инстанции обоснованно руководствовался положениями п.1 ст. 346.11, п. 1,2 ст. 346.12, п.4 ст. 346.13 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с положениями  пункту 1 статьи 346.11 Налогового кодекса РФ, упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения     осуществляются       организациями         и          индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 346.12 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном названной главой Кодекса.

Пунктом 4 статьи 346.13 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) закреплено, что  если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили 20 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Из абзаца 2 пункта 2 статьи 346.12 НК РФ следует, что величина предельного размера доходов организации, ограничивающая право организации перейти на упрощенную систему налогообложения, подлежит индексации на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год и учитывающий изменение потребительских цен на товары (работы, услуги) в Российской Федерации за предыдущий календарный год, а также на коэффициенты-дефляторы, которые применялись в соответствии с настоящим пунктом ранее.

Таким образом, статья 346.12  Налогового кодекса императивно  предусматривает индексирование не только на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год, но и на коэффициенты-дефляторы, которые применялись ранее, данный вывод согласуется с правовой позицией, выраженной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.05.2009 № 12010/08.

На основании распоряжения Правительства Российской Федерации от 25.12.2002 № 1834-р Министерство экономического развития и торговли Российской Федерации ежегодно не позднее 20 ноября публикует в Российской газете согласованный с Министерством финансов Российской Федерации коэффициент-дефлятор на следующий год.

На 2006 год приказом Минэкономразвития России от 03.11.2005 № 284 установлен коэффициент-дефлятор, необходимый для индексации величины предельного размера доходов, ограничивающей право перехода и (или) УСНО в соответствии с главой 26.2 Кодекса, равный 1,132.

На 2007 год приказом Минэкономразвития России от 03.11.2006 № 360 установлен коэффициент-дефлятор, равный 1,241.

На 2008г.  приказом Минэкономразвития России от 22.10.2007 № 357 коэффициент-дефлятор на 2008 г. определен в размере 1,34.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что величина предельного дохода в 2008г. для сохранения права на применение упрощенной системы налогообложения  составила 37 648 961 руб.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что предприниматель утратила права на применение упрощенной системы налогообложения с 3 квартала 2008г., так как доход за 9 месяцев 2008г. составил 43 961 893,91 руб.,  правомерен.

Ссылка налоговой инспекции на письмо Минфина РФ от 31.01.2008г. № 03-11-04/2/22  из которого следует, что  коэффициент дефлятор на 2008г. установлен с учетом  коэффициентов-дефляторов, установленных на предыдущие годы, следовательно,  предельный размер дохода в 2008г. для применения УСН  равен 26 800 000 руб., не принимается судом апелляционной инстанции во внимание в виду следующего.

В соответствующих Приказах Минэкономразвития России,  устанавливающих коэффициент-дефлятор на 2006, 2007, 2008г. отсутствует  положение о том, что значение утвержденного на текущий год коэффициента-дефлятора установлено с учетом коэффициентов-дефляторов за предыдущие годы, кроме того,  отсутствую соответствующие разъяснения  именно Министерства Экономического развития Российской Федерации.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что  Письмом ФНС РФ от 01.09.2009 N ШС-22-3/684@ "О порядке расчета величины предельного размера доходов, ограничивающей применение в 2009 году упрощенной системы налогообложения", разъяснено, что  размера доходов подлежит индексации на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год, а также на коэффициенты-дефляторы, которые применялись ранее.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что предприниматель обязана была уплачивать  налоги по общей системе налогообложения с 3 квартала 2008г.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, предприниматель в 3 и 4 кварталах 2008г. являлась плательщиком НДС, поэтому доначисление налога, пени  и привлечение к ответственности за неполную уплату налога за 2 квартал и непредставление соответствующих деклараций за 2 квартал не соответствует положениям Налогового кодекса РФ.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ  объектом обложения налогом на добавленную стоимость признаются, в том числе операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализации предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В пунктах 1, 3, 4, 5 статьи 168 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

Общая сумма