Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2008 по делу n А53-7335/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-7335/2008-С4-45

30 июля 2008 г.                                                                                   15АП-3974/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июля 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Ивановой Н.Н., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Смирновой В.Ю.

при участии:

от заявителя: директор ООО «Виола» Сумина Ольга Николаевна протокол общего собрания учредителей №2 от 1.06.2006 г., главный бухгалтер Глуховский Виктор Иванович по доверенности от  №54 от 2.06.2008г.

от заинтересованного лица: специалист-эксперт Подгорный Михаил Александрович по доверенности №19 от 09.01.2008 г. №37-2-10,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Виола»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2008г. по делу № А53-7335/2008-С4-45

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Виола»

к заинтересованному лицу инспекции Федеральной налоговой службы по Цимлянскому району Ростовской области

о признании недействительным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

принятое в составе судьи Барановой Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Виола» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы Цимлянского района Ростовской области о признании недействительным и отмене постановления №37-к от 30.04.2008 г. по делу об административном правонарушении.

Решением суда от 06.06.2008 г. в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что наличие в деянии общества состава вменяемого ему правонарушения подтверждается материалами дела, процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении инспекцией не допущено.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Виола» обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что факт непробития кассового чека и невыдачи его покупателю материалами дела не доказан, форма КМ-9 не является документом, подтверждающим данное обстоятельство, денежные средства, зафиксированные налоговым органом в качестве излишка, являются разменной монетой, не вызвав в судебное заседание продавца общества Ратникову и не приняв во внимание ее объяснения, суд фактически поставил одну из сторон в преимущественное положение; протокол должен был быть составлен непосредственно на месте правонарушения, чего налоговым органом сделано не было, действия общества не создают угрозу общественно охраняемым интересам, что свидетельствует о малозначительности правонарушения.

В отзыве на апелляционную жалобу ИФНС по Цимлянскому району просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на то, что событие правонарушения подтверждено материалами дела, в суде первой инстанции общество ходатайств о вызове свидетелей не заявляло, правонарушение не может быть признано малозначительным.

В заседании суда апелляционной инстанции стороны поддержали изложенные выше доводы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании поручения б/н от 17.04.2008 г. ИФНС по Цимлянскому району проведена проверка соблюдения законодательства РФ о применении контрольно-кассовой техники обществом с ограниченной ответственностью «Виола», в ходе которой установлен факт неприменения продавцом общества контрольно-кассовой машины при реализации товара (1 пачки сигарет «Мальборо» по цене 35 руб.) в магазине «Продукты» по адресу ул. Чехова, 10 а г. Цимлянск. Данное обстоятельство, зафиксированное актом проверки от 17.04.2008 г. и протоколом об административном правонарушении №186 от 18.04.2008 г., явилось основанием для привлечения общества «Виола» к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 30 000 руб.

Считая указанное постановление незаконным, общество оспорило его в судебном порядке.

Принимая решение, суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

В соответствии  с ч.1 ст. 2 ФЗ от 22.05.2003 г. «О применении контрольно – кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием расчетных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Частью 3 статьи 2 указанного закона от 22.05.2003 г. установлен перечень видов деятельности, при осуществлении которой индивидуальные предприниматели и организации могут осуществлять денежные расчеты без применения контрольно – кассовой техники.  Деятельность общества «Виола»  не входит в указанный перечень, в связи с чем оно не имеет права производить денежные расчеты без использования контрольно – кассовой машины.

В силу ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

При этом, исходя из разъяснений, данных в постановлении Пленума ВАС РФ №16 от 31.07.2003 г. «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, за неприменение контрольно-кассовых машин»,  под неприменением контрольно-кассовой машины следует понимать, в частности, - фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата, а также использование ККМ, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждения, свидетельствующие о возможности доступа к фискальной памяти.

Материалами дела (актом проверки, объяснениями продавца, актом о проверке наличных денежных средств кассы - л.д. 17, 38-42) подтверждается, что в момент совершения контрольной закупки (17.04.2008г. в 10 час. 05 мин.) продавцом ООО «Виола» не был пробит и выдан покупателю кассовый чек. Данное обстоятельство  подтверждает наличие в деянии общества «Виола» объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Вина общества в совершении правонарушения также является доказанной.

В соответствии с ч.2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Материалами дела подтверждается, что контрольно-кассовая машина в принадлежащем обществу магазине имеется, однако доказательства принятия обществом всех необходимых мер для ее применения в соответствии с требованиями действующего законодательства в деле отсутствуют.

Следовательно, привлечение общества к ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ является правомерным.

Доводы общества о том, что данные, зафиксированные в акте проверки, а также сведения об излишке денежных средств кассы в  акте о проверке наличных денежных средств не подтверждают факт неприменения ККТ продавцом ООО «Виола», подлежат отклонению.

Акт проверки подписан представителем общества (продавцом Ратниковой) без возражений, согласно собственноручным объяснениям указанного лица, данным при проверке, излишки в кассе образовались в результате непробития кассового чека из-за отключения электроэнергии (л.д. 38). Впоследствии продавец изменила свои пояснения и указала, что однозначно утверждать о выдаче чека в момент проверки она не может, так как выдачу чека производит машинально (л.д. 17). Однако факт пробития кассового чека обществом не подтвержден.

Выявленная проверяющим органом разница в показателях отчета ККТ и сумме денежных средств, находящихся в кассе общества на момент проверки (составляющая 71 руб. 20 коп. – акт от 17.04.2008 г. – л.д. 42), не соответствует сумме денежных средств, находившихся в кассе общества как остаток на начало дня (составляющей 70 руб. 50 коп. - л.д. 21), в связи с чем ссылка общества на кассовую книгу признается судом несостоятельной. Представленная в заседание суда апелляционной инстанции на обозрение кассовая лента также не подтверждает факт применения продавцом ООО «Виола» ККТ, поскольку содержит указание на то, что 17.04.2008 г. (в день проверки) в 10 часов был пробит кассовый чек на сумму  36 руб. 50 коп., в то время как приобретенная в процессе контрольной закупки пачка сигарет стоила 35 руб. 00 коп.

В объяснениях от 18.04.2008 г. (л.д. 45), данных при составлении протокола, директор общества Сумина также подтверждает факт неприменения продавцом ККТ, объясняя это обстоятельство халатностью продавца и ссылаясь на необходимость привлечения к ответственности продавца, допустившего нарушение. Данные объяснения не отражены рукописно в протоколе, а изложены на бланке общества печатным способом, подписаны директором общества и скреплены печатью. В этой связи довод общества о невозможности принятия данных объяснений во внимание ввиду того, что в момент составления протокола Сумина была больна, находилась с высокой температурой  и не осознавала происходящего, судом апелляционной инстанции отклоняется. При этом апелляционная инстанция учитывает, что Сумина не заявила ходатайство об отложении составления протокола ввиду своей болезни, а подписала протокол об административном правонарушении.

В заседании суда апелляционной инстанции директор общества ссылалась на нарушение административным органом процессуальных норм при составлении протокола, выразившееся в том, что на составление протокола не был допущен представитель общества (бухгалтер Глуховский), и инспекция потребовала явки в административный орган директора, находящегося на больничном. Согласно статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В протоколе отражаются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения, при составлении протокола названным лицам разъясняются права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Они вправе представлять объяснения и замечания по факту правонарушения и содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Понятие законного представителя юридического лица дано в части 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Согласно этой норме законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Совокупное толкование положений двух приведенных статей КоАП РФ свидетельствует о том, что надлежащим представителем юридического лица при составлении протокола об административном правонарушении Кодекс считает только его законного представителя и только ему предоставляются права, предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ. Статья 25.5 КоАП РФ также допускает участие в деле об административном правонарушении с момента составления протокола защитника или представителя по доверенности. Однако данное лицо исходя из содержания ст. 25.5 КоАП РФ и ст. 28.2 КоАП РФ может участвовать при составлении протокола об административном правонарушении наряду с законным представителем юридического лица, но не заменяет его. В этой связи составление инспекцией протокола об административном правонарушении в присутствии директора общества является соблюдением предусмотренных ст. 28.2 КоАП РФ процессуальных гарантий лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, а не нарушением его прав.

Постановление по делу об административном правонарушении также вынесено в присутствии директора ООО «Виола».

Таким образом, изложенное свидетельствует о том, что в нарушение ст. 65 АПК РФ общество «Виола» заявляемые им доводы о соблюдении законодательства РФ в области ККТ не подтвердило, наличие в деянии общества состава вменяемого ему правонарушения является доказанным, процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено, в связи с чем основания для удовлетворения требований ООО «Виола» отсутствуют. Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Оснований к его отмене не имеется.

В соответствии с ч.4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, следовательно, госпошлина по апелляционной жалобе, поданной по результатам рассмотрения соответствующего заявления, также не подлежит уплате.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 6 июня 2008 года оставить без изменения. В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                        С.И. Золотухина

Судьи                                                                                             Н.Н. Иванова

Т.И. Ткаченко