Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2008 по делу n А53-8261/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-8261/2007-С1-52

05 августа 2008 г.                                                                                  № 15АП-3423/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 августа 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Андреевой Е.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Гиданкиной А.В.

при участии:

от ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону: Анташевская Е.А. – представитель по доверенности от 19.06.2008  г. б/н; Сокол А.В. – представитель по доверенности от 19.06.2008 г;

от Алиманова Д.А. – представитель не явился, извещен надлежащим образом  (п/уведомление № 76000)

арбитражный управляющий Исаев Н.Ф. – паспорт 6001 682594

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФНС России в лице ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24 апреля 2008 г. по делу № А53-8261/2007-С1-52,

принятое в составе судьи Григорьевой Т.К.,

по заявлению ФНС России в лице ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону

к должнику - индивидуальному предпринимателю Алиманову Дмитрию Александровичу

о несостоятельности (банкротстве)

УСТАНОВИЛ:

ФНС России в лице ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону (далее – Инспекция, налоговый орган, уполномоченный орган) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании индивидуального предпринимателя Алиманова Дмитрия Александровича (далее – предприниматель, должник) несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 30.08.2007г. производство по делу № А53-8261/2007-С1-52 было приостановлено до вступления в законную силу решения арбитражного суда  по делу № А53-4729/2007-С6-48 (том 2 л.д. 24).

Определением суда от 02.11.2007 г. возобновлено производство по делу № А53-8261/2007-С1-52 (том 2 л.д. 25).

Определением суда от 26.12.2007 г. требования уполномоченного органа в заявленном размере признаны обоснованными и включены в реестр требований кредиторов должника, в отношении должника введена процедура банкротства – наблюдение сроком на три месяца; временным управляющим предпринимателя утвержден Исаев Н.Ф., установлен размер вознаграждения временному управляющему – 10000 руб. в месяц (том 2 л.д. 120-123).

Определением суда от 24.03.2008 г. процедура наблюдения в отношении предпринимателя была продлена на один месяц до 24.04.2008 г., на этот же срок были продлены полномочия временного управляющего Исаева Н.Ф.

Решением суда от 24.04.2008 г. в признании предпринимателя несостоятельным (банкротом) отказано. Отменены ограничения, установленные определением суда от 26.12.2007 г. о введении процедуры наблюдения в отношении ИП Алиманова Д.А., с уполномоченного органа в пользу арбитражного управляющего взысканы расходы по проведению процедуры наблюдения в сумме 44103,15 руб., из которых 40000 руб. – вознаграждение арбитражного управляющего за 4 месяца, 4059,20 руб. – расходы за объявление в газете, 43,95 руб. – почтовые расходы, в остальной части отказано (том 2 л.д. 187-189).

Судебный акт мотивирован тем, что размер задолженности, имеющийся у предпринимателя составляет  3443 руб. 12 коп., что не соответствует признакам банкротства.

Не согласившись с принятым судебным актом Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда от 24.04.2008 г. в части выплаты временному управляющему Исаеву Н.Ф. вознаграждения за ведение процедуры наблюдения в сумме 44103 руб. 15 коп., из которых 40000 – вознаграждение арбитражного управляющего за 4 (четыре) месяца, 4059 руб. 20 коп. – расходы за объявление в газете, 43 руб. 95 коп. – почтовые расходы  отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, требования Инспекции к должнику в общей сумме 1092884 руб. были начислены по акту выездной налоговой проверки.

Кроме того, временный управляющий в нарушение ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» не провел анализ финансового состояния должника; не проводил мероприятий, направленных на погашение остатка задолженности, включенной в реестр требований.

В отзыве на апелляционную жалобу временный управляющий Исаев Н.Ф. просит решение суда оставить в силе, по мотивам, изложенным в отзыве.

Отзыв на апелляционную жалобу предприниматель не представил, в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания уведомлен надлежащим образом (п/уведомления № 76000 деле).

При таких обстоятельствах судебное заседание проводится без участия должника в порядке ст. ст. 123,156,266 АПК РФ.

В судебном заседании уполномоченный орган и арбитражный управляющий поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу.

В судебном заседании протокольным определением был объявлен перерыв в течении дня до 29.07.2008 г. в 17 час. 00 мин. После перерыва судебное заседание продолжено.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, доводы жалобы и отзыва, выслушав участвующих в деле лиц, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда от 24.04.2008 г. подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 6 ст. 268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч. 4 ст. 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда является рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе.

Нормы статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации регламентируют порядок формирования состава суда. Дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда. Замена судьи или одного из судей возможна в случае заявленного и удовлетворенного в порядке, установленном Кодексом, самоотвода или отвода судьи и в случае длительного отсутствия судьи ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе. После замены судьи рассмотрение дела начинается сначала.

Как усматривается из протокола судебного заседания от 24.04.2008 г. (том 2 л.д. 186), дело рассмотрено в судебном заседании коллегиальным составом судей в составе председательствующего Григорьевой Т.К., судей Корецкого О.А., Паутовой Л.Н. Вместе с тем, решение суда от 24.04.2008 г. подписано единолично судьей Григорьевой Т.К., во вводной части решения также указано, что дело рассмотрено единолично судьей Григорьевой Т.К. (том 2 л.д. 187-189).

При этом в протоколе судебного заседания от 24.04.2008, который в силу статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен отражать все процессуальные действия, совершенные в судебном заседании, не указано, по каким предусмотренным законом основаниям изменен состав суда первой инстанции.

Указанные нарушения норм процессуального права свидетельствуют о рассмотрении дела в суде первой инстанции в незаконном составе, что в силу пункта 1 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является безусловным основанием к отмене судебного акта.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что в признании ИП Алиманова Д.А. несостоятельным (банкротом) следует отказать по следующим основаниям.

Согласно ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе: оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения; отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт; отменить решение полностью или в части и прекратить производство по делу либо оставить исковое заявление без рассмотрения полностью или в части.

На основании ст. 75 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ (далее – Закон о банкротстве) если иное не установлено настоящей статьей, арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

Если первым собранием кредиторов не принято решение о применении одной из процедур банкротства, арбитражный суд откладывает рассмотрение дела в пределах срока, установленного статьей 51 настоящего Федерального закона, и обязывает кредиторов принять соответствующее решение к установленному арбитражным судом сроку.

При отсутствии возможности отложить рассмотрение дела в пределах срока, установленного статьей 51 настоящего Федерального закона, арбитражный суд:

выносит определение о введении финансового оздоровления, если имеется ходатайство учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия, уполномоченного государственного органа, а также третьего лица или третьих лиц, при условии предоставления обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности, размер которого должен превышать размер обязательств должника, включенных в реестр требований кредиторов на дату судебного заседания, не менее чем на двадцать процентов. При этом график погашения задолженности должен предусматривать начало погашения задолженности не позднее чем через месяц после вынесения арбитражным судом определения о введении финансового оздоровления и погашение требований кредиторов ежемесячно, пропорционально, равными долями в течение года с даты начала удовлетворения требований кредиторов;

при отсутствии оснований для введения финансового оздоровления, предусмотренных настоящей статьей, выносит определение о введении внешнего управления, если у арбитражного суда есть достаточные основания полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена;

при наличии признаков банкротства, установленных настоящим Федеральным законом, и при отсутствии оснований для введения финансового оздоровления и внешнего управления, предусмотренных настоящей статьей, принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

В соответствии со ст. 55 Закона о банкротстве решение арбитражного суда об отказе в признании должника банкротом принимается в случае: отсутствия признаков банкротства, предусмотренных ст. 3 настоящего Федерального закона; установления фиктивного банкротства; в иных предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях.

В силу ст. 3 Закона о банкротстве гражданин считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, и если сумма его обязательств превышает стоимость принадлежащего ему имущества.

Согласно п. 2 ст. 33 Закона о банкротстве заявление о признании должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем сто тысяч рублей, к должнику - гражданину - не менее чем десять тысяч рублей и указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Как видно из материалов дела, основанием для доначисления предпринимателю задолженности по обязательным платежам явилось решение налогового органа № 16-14/136 от 22.01.2007 г., которое решением арбитражного суда Ростовской области от 12.09.2007 г., оставленным в силе постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 12.12.2007 г.,  было признано незаконным  в части начисления НДС – 405048 руб., пени – 79003,12 руб., штрафа – 81009,40 руб., НДФЛ – 247284 руб., пени – 24615,61 руб., штраф – 49456 руб., ЕСН (ТФОМС) – 26233 руб., пени – 4323,92 руб., штраф – 5247 руб., ЕСН (ФФОМС) – 4995 руб., пени 421,39 руб., штраф – 999 руб., ЕСН (ФБ) – 99009 руб., пени – 13577,70 руб., штраф – 19802 руб.

На момент установления требований уполномоченного органа (26.12.2007 г.) имелся вступивший в силу судебный акт, которым большая часть требований налогового органа признана незаконной.

Из пояснений представителей уполномоченного органа следует, что факт включения в реестр требований кредиторов требований по обязательным платежам, признанным незаконными решением суда от 12.09.2007 г., произошло по причине несвоевременной корректировки сотрудниками налогового органа лицевого счета налогоплательщика.

11.03.2008 г. уполномоченный орган представил уточненный расчет задолженности ИП Алиманова Д.А., согласно которому задолженность предпринимателя по обязательным платежам составляет 3443,12 руб.

Иных кредиторов в ходе процедуры наблюдения не выявлено.

Собрание кредиторов от 21.04.2008 г. приняло решение принять к сведению отчет временного управляющего, о дальнейшей процедуре банкротства решение не принято.

Таким образом,  судом апелляционной инстанции установлено, что задолженность ИП Алиманова Д.А. по обязательным платежам в бюджет составляет 3443,12 руб., что не соответствует признакам банкротства, предусмотренным Законом о банкротстве.

При таких обстоятельствах в признании ИП Алиманова Д.А. несостоятельным (банкротом) следует отказать.

П. 1 ст. 59 Закона о банкротстве предусмотрено возмещение всех судебных расходов, связанных с производством по делу о банкротстве, в том числе расходов на уплату государственной пошлины, на опубликование сведений в соответствии со ст. 28 Закона о банкротстве, на выплату вознаграждения арбитражным управляющим