Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2008 по делу n А32-25107/2007. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-25107/2007-51/555

12 августа 2008 г.                                                                             № 15АП-3453/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен          12 августа 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Гиданкиной А.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомление                   № 85103)

от заинтересованного лица:

1)      Мещанова Т.В. – представитель по доверенности от 18.03.2008г. № 04-25/01095

2)      Корнева А.А. – представитель по доверенности от 18.02.2008г. № 04-27/06011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России по Усть-Лабинскому району Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 16 мая 2008г. по делу № А32-25107/2007-51/555

по заявлению индивидуального предпринимателя Запорожского Александра Сергеевича

к заинтересованному лицу ИФНС России по Усть-Лабинскому району Краснодарского края

о признании недействительным решения от 29.10.2006г. № 11-55-37

принятое в составе судьи Базавлук И.И.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Запорожский Александр Сергеевич (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России по Усть-Лабинскому району Краснодарского края (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным решения от 29.10.2006г. № 11-55-37.

Решением суда от 16 мая 2008г. заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что требования предпринимателя законны и обоснованны.

Налоговая инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просила решение отменить и принять новый судебный  акт об отказе предпринимателю в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрение дела начато сначала (ч.2 ст.18 АПК РФ) ввиду замены в составе суда.

В судебное заседание предприниматель не явился, судом получено ходатайство предпринимателя о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие. Представители налоговой инспекции не возражали. Ходатайство удовлетворено протокольным определением суда.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда от 16.05.2008г. отменить и принять новый судебный акт.

В судебном заседании объявлен перерыв до 06 августа 2008г. до 17 час. 30 мин. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей налоговой инспекции, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя, по результатам проверки составлен акт от 04.10.2007г. № 11-22-33 (л.д. 37-47).

Уведомлением от 10.10.2007г. № 11-22/08724 предприниматель извещен о том, что рассмотрения материалов проверки (возражений предпринимателя)  состоится 25.10.2007г. в 10 час., получено предпринимателем 11.10.2007г. (л.д.138). Согласно протоколу от 25.10.2007г. № 22 рассмотрение материалов проверки (возражений предпринимателя) состоялось в отсутствие предпринимателя, извещенного надлежащим образом (л.д. 139-140).

По результатам проверки вынесено решение от 29.10.2007г. № 11-55-37 (л.д. 5-10).

Указанным решением предприниматель привлечен к налоговой ответственности по ст.123, п.1 ст.122, п.1,2 ст.119, п.1 ст.126 НК РФ в виде 318 429 руб. налоговых санкций, предпринимателю начислены пени в сумме 44 023 руб., предложено уплатить недоимку по НДФЛ, ЕНВД, УСН в сумме 351 641 руб.

Не согласившись с данным решением, предприниматель обратился в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

На основании пп.4 п.3 ст.24 НК РФ налоговые агенты обязаны представлять в налоговый орган по месту своего учета документы, необходимые для осуществления контроля за правильностью исчисления, удержания и перечисления налогов.

Согласно п.1 ст.210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах.

В силу ст.226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п.2 этой статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей.

Исчисление сумм и уплата налога в соответствии со ст.226 НК РФ производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со ст.214.1, 227 и 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

П.9 ст.226 НК РФ установлено, что уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Согласно ст.75 НК РФ пенями признаются установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу главы 11 НК РФ пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Поскольку ст.226 НК РФ обязанность по уплате в бюджет НДФЛ возложена на налоговых агентов, то пени являются способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом. Кроме того, пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на кого возложена такая обязанность. При этом следует иметь в виду, что обязанность по уплате в бюджет НДФЛ налоговым агентом возникает по общему правилу ранее, чем аналогичная обязанность возникает у налогоплательщика.

Следовательно, пени за несвоевременную уплату не удержанного с налогоплательщика налога могут быть взысканы с налогового агента.

При проведении проверки налоговая инспекция установила, что предприниматель в период с июня 2006г. по июнь 2007г. использовал труд наемного работника – продавца Борисовой М.Ю., что явилось основанием для доначисление неудержанного и неперечисленного налоговым агентом НДФЛ в сумме 3 120 руб., пени в сумме 352 руб., штрафа по ст.123 НК РФ в размере 624 руб., по п.1 ст.126 НК РФ в виде 50 руб. за непредставление сведений по форме 2-НДФЛ за 2006г.

Как видно из материалов дела, предприниматель заявлением от 23.08.2007г. подтвердил, что с июня 2006г. по июнь 2007г. у него работал продавец Борисова М.Ю., заработная плата в месяц составляла  2 тыс. руб. и выплачивалась ежемесячно 1 числа (л.д.67).

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что доначисление пени в сумме 352 руб., штрафа по ст.123 НК РФ в размере 624 руб., по п.1 ст.126 НК РФ в виде 50 руб. за непредставление сведений по форме 2-НДФЛ за 2006г. правомерно, решение суда в указанной части подлежит изменению, заявленные требования подлежат отказу в удовлетворении.

Доначисление неудержанного и неперечисленного налоговым агентом НДФЛ в сумме 3 120 руб. неправомерно, как несоответствующее п.9 ст.226 НК РФ, заявленные требования в указанной части подлежат удовлетворению.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется на основе правоустанавливающих документов имеющихся у организации или предпринимателя на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о значении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт, планы, схемы, экспликации, договор аренды нежилого помещения или его части и т.д.).

При проведении проверки в связи с непредставлением предпринимателем правоустанавливающих документов на торговую площадь налоговая инспекция провела встречную проверку ООО «Парус» и установила, что ООО «Парус» с 2006г. по 2007г. сдавало предпринимателю в субаренду нежилое помещение общей площадью 49,6 кв.м., расположенное по адресу: г. Усть-Лабинск, ул. Октябрьская, 8, помещение № 8, для использования в качестве магазина «Сотовик». Кроме того, в нарушение п.3 ст.346.32 НК РФ декларации по ЕНВД предпринимателем не представлялись. Указанные обстоятельства явились основанием для доначисления предпринимателю 301 968 руб. ЕНВД, пени в сумме 38 435 руб., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в размере 60 394 руб., штрафа по п.1,2 ст.119 НК РФ в размере 240 424 руб.

Как видно из материалов дела, по результатам встречной проверки установлено, что ООО «Парус» с 2006г. по 2007г. по договору от 01.01.2006г. № 35, договору от 01.01.2007г. № 44 (за 2005г. документы не представлены в связи с утратой при пожаре) сдавало предпринимателю в субаренду нежилое помещение площадью 49,6 кв.м без выделения в договоре площади торгового зала и подсобных помещений (л.д.61-65).

Предприниматель заявлением от 23.08.2005г. подтвердил, что с начала его деятельности с октября 2005г. он арендовал указанное нежилое помещение у ООО «Парус» на протяжении всего проверяемого периода с 2005г. по 2007г.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод предпринимателя о том, что дополнительным соглашением к договору субаренды нежилого помещения от 01.01.2006г. № 55 от 01.01.2006г. установлено, что площадь арендуемого помещения составляет 49,6 кв.м, в том числе 31,6 кв.м – подсобное помещение, 18 кв.м – торговое помещение (л.д.17), поскольку указанное дополнительно соглашение не соответствует всем ранее представленным ООО «Парус» документам (л.д.61-65).

Также дополнительное соглашение не соответствует и представленному в материалы дела ситуационному (поэтажному) плану (данные филиала ГУП ККК «Крайтехинвентаризация» от 18.04.2007г. № 01/174 по состоянию на 21.05.2005г.), согласно которому  площадь спорного помещения составляет 46,6 кв.м., при этом конструктивного разделения спорного помещения нет (л.д.96-97).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что доказательств того, что в 2005г. предприниматель осуществлял розничную торговлю через магазин (спорное нежилое помещение) налоговая инспекция не представила, поэтому доначисление ЕНВД, соответствующих пени и штрафов за 2005г. необоснованно.

Таким образом, налоговая инспекция обоснованно доначислила предпринимателю ЕНВД за 2006г., 1-2 квартал 2007г. из расчета площади 46,6 кв.м. в размере 253 652 руб., соответствующие пени, штраф по п.1 ст.122 НК РФ в размере  50 730,4 руб., штраф по п.1,2 ст.119 НК РФ в размере 176 846 руб.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению. Требования предпринимателя подлежат удовлетворению в части доначисления 48 316 руб. ЕНВД, соответствующей пени, штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в размере 9 663,6 руб., штрафа по п.1,2 ст.119 НК РФ в размере 63 578 руб., в остальной части – отказу в удовлетворении.

Как видно из материалов дела, предприниматель согласно уведомлению о возможности применения упрощенной системы налогообложения от 03.10.2005г. с 30.09.2005г. применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов.

В соответствии с п.2 ст.346.18 НК РФ в случае, если объектом налогообложения УСН являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, уменьшенные на величину расходов, налоговой базой признается денежное выражение доходов, уменьшенных на величину расходов

При проведении проверки установлено, что в проверяемый период предприниматель занимался розничной торговлей сотовыми телефонами, карточками экспресс-оплаты и реализовывал сотовые телефоны в кредит.

По мнению налоговой инспекции, данные виды деятельности разделяются на два режима налогообложения: розничная торговля сотовыми телефонами – ЕНВД, розничная торговля карточками экспресс-оплаты и реализация сотовых телефонов в кредит – УСН.

По мнению налоговой инспекции, предприниматель занизил налогооблагаемую базу за реализованные карточки экспресс-оплаты на сумму 100 тыс. руб. В связи с отсутствием документов, запрашиваемых на проверку предприниматель представил объяснительную, в которой указал, что данные карточки получены в качестве вознаграждения. Также при проведении проверки установлено, что от физических лиц за товар, приобретенный в кредит на расчетный счет предпринимателя поступило 222 717 руб. В нарушение п.2 ст.346.23 НК РФ налоговые декларации по УСН за 4 квартал 2006г. и 1-2 кварталы 2007г. предприниматель представил 12.09.2007г. в период выездной проверки, где налог исчислен в размере 0 руб. Указанные обстоятельства явились основанием для доначисления предпринимателю 46 553 руб. единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, пени в сумме 5 236 руб., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в размере 8 561 руб., штрафа по п.1,2 ст. 119 НК РФ в размере 7 526 руб.

Предпринимательская деятельность организаций и индивидуальных предпринимателей по реализации карточек экспресс-оплаты услуг связи, приобретенных в собственность для дальнейшей реализации, относится к розничной торговле и может быть