Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2008 по делу n А53-2888/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-2888/2008-С5-23

15 сентября 2008 г.                                                                               15АП-3641/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Винокур И.Г., Гуденица Т.Г.

при ведении протокола судебного заседания судьей Гиданкиной А.В.

при участии:

от заявителя: Ломака А.В. – представитель по доверенности от 20.03.2008 г. б/н

от заинтересованного лица: Мусаутова Э.Д.- представитель по доверенности от 09.01.2008 № 01/1-37, Кобрина И.В. – представитель по доверенности от 11.09.2008 г. № 01/1-31160

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ломака Владимира Анатольевича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12 мая 2008 г. по делу № А53-2888/2008-С5-23,

принятое в составе судьи Воловой Н.И.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Ломака Владимира Анатольевича

к заинтересованному лицу - Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону

о признании недействительным решения Инспекции от 23.11.2007 г. № 03/3-37326

УСТАНОВИЛ:

В связи с отпуском судьи Андреевой Е.В. в составе суда произведена замена в порядке ст. 18 АПК РФ.

индивидуальный предприниматель Ломака Владимир Анатольевич (далее – предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 23.11.2007 г. № 03/3-37326.

Решением суда от 12 мая 2008 г. признано несоответствующим НК РФ решение Инспекции от 23.11.2007 г. № 03/3-37326 «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» не законным в части доначисления  НДФЛ в сумме 14441 руб., ЕСН в сумме 14021 руб., НДС в сумме 20389 руб., пени по НДФЛ в сумме 2289 руб., по ЕСН в сумме 3615 руб., соответствующей пени по НДС, штрафа в сумме 110219 руб. В остальной части заявленного требования отказано. Предпринимателю возвращена излишне уплаченная госпошлина в сумме 1900 руб. С Инспекции в пользу предпринимателя взыскана государственная пошлина в сумме 21 руб.

Судебный акт, мотивирован тем, что налоговый орган необоснованно привлек предпринимателя к ответственности в виде штрафа за неуплату НДФЛ в сумме 2888 руб., ЕСН в сумме 2804 руб., НДС в сумме 4078 руб., доначислил НДФЛ в сумме 14441 руб., ЕСН в сумме 14021 руб., НДС в сумме 20389 руб. и пеню по НДФЛ в сумме 2289 руб., по ЕСН в сумме 3615 руб., по НДС за 2004 г., поскольку деятельность предпринимателя по продаже физическим лицам товаров с использованием как наличной, так и безналичной формы расчетов можно отнести к подпадающей под уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. Кроме того, взыскание штрафных санкций невозможно, так как отсутствует вина налогоплательщика в неуплате сумм налога.

Суд указал, что налоговый орган обоснованно доначислил  предпринимателю НДС в сумме 324338 руб., начислил соответствующую пеню и привлек к ответственности за неуплату налога, поскольку в книгу покупок заносилась полностью сумма НДС по счетам-фактурам продавцов без разделения облагаемых налогом, и освобождаемых от налогообложения операций. Переделанную книгу покупок предприниматель представил уже после окончания налоговой проверки и вынесения оспариваемого решения.

Кроме того, налоговый орган обоснованно не принял налоговые вычеты по ООО «Софт энд Сервис» и ООО «Данэкс», поскольку данные организации зарегистрированы по утерянным паспортам, счета фактуры выставлены с нарушением п. 2 ст. 169 НК РФ, подписаны неустановленными лицами, встречными проверками в ходе опросов Вязанкина Д.В. и Матюниной  Ю.Г. установлено, что указанные лица теряли свои паспорта, отношения к спорным поставщикам не имеют, никаких документов не подписывали, местонахождение организаций неизвестны. Вышеуказанные поставщики налоговым органом не разысканы.

Что касается привлечения предпринимателя к ответственности по ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 8650 руб., суд не принял доводы предпринимателя о том, что документы не представлены в связи с кражей. Однако суд первой инстанции отметил, что налоговый орган не учел смягчающие ответственность обстоятельства. С учетом смягчающих обстоятельств (правонарушение совершено впервые, на иждивении у предпринимателя находятся трое несовершеннолетних детей), суд снизил общую сумму подлежащих взысканию с предпринимателя санкций до 10000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель  подал апелляционную жалобу, просит решение суда от 12.05.2008 г. отменить в части налоговых вычетов по НДС за 2005 г., 2006 г.

По мнению подателя жалобы, налоговым органом не представлены доказательства того, что индивидуальный предприниматель совершал согласованные действия с ООО «Софт энд Сервис» и ООО «Данэкс», направленные на получение необоснованной налоговой выгоды.

Предприниматель полагает, что суд не может принять в качестве доказательств объяснительные физических лиц – Вязанкина Д.В. и Матюниной Ю.Г., так как в процессе внесения сведений в единый государственный реестр юридических лиц и открытия расчетных счетов юридическим лицам, вовлечен большой круг должностных лиц и нотариусов, которые устанавливают личность лица-заявителя, а также подлинность подписей, совершаемых в их присутствии, также проверяют данные об адресе места нахождения юридического лица на предмет использования не подтвержденного адреса, и если предоставление сведения отражают искаженную информацию, должны отказать в регистрации данной фирмы.

Также предприниматель полагает, что судом неправомерно не принят во внимание факт утраты документов за 2005 г., подтвержденный справкой ОВД от 02.11.2007 № 0118037. С учетом данного факта предприниматель неправомерно привлечен к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ.

Кроме того, несоответствующее заполнение книги покупок не могло привести к искажению данных в отчетах налога на добавленную стоимость. Все счета-фактуры подтверждены платежными поручениями и транспортными накладными.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда оставить в силе, по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании был объявлен перерыв до 12.09.2008 г. 13 час. 45 мин. После перерыва судебное заседание продолжено.

Предприниматель представил уточнение просительной части апелляционной жалобы, в котором просит отменить решение суда в части доначисления НДС за 2005 и 2006 г.г. по основаниям, перечисленным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители предпринимателя и инспекции, поддержали, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией на основании решения заместителя начальника инспекции от 13.07.07 № 03/3-111 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов за период с 1.01.04г. по 30.06.07г. Фактически в проверяемом периоде предприниматель осуществлял оптовую и розничную торговлю непродовольственными товарами и применял общий режим налогообложения и специальный режим налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Результаты проверки изложены в акте выездной налоговой проверки от 18.10.07 № 03/3-33427 (т.1 л.д. 7-20).

Предприниматель с выводами, изложенными в акте проверки, не согласился и 2.11.07 представил в налоговый орган свои возражения.

По      результатам      рассмотрения      материалов      проверки      и      возражений предпринимателя  начальник инспекции вынес решение от  23.11.07 № 03/3-37326.    «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым привлек предпринимателя в ответственности: предусмотренной статьей 126 Налогового кодекса РФ за непредставление налогоплательщиком сведений необходимых для проведения проверки в виде штрафа в сумме 8 650 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату НДФЛ в сумме 2 888 руб., ЕСН - в сумме 2 804 руб., НДС - в сумме 105 877 руб. Предпринимателю предложено уплатить НДФЛ в сумме 14 441 руб., ЕСН в сумме 14 021 руб., НДС - в сумме 549 777 руб. и пеню по НДФЛ в сумме 2 289 руб., по ЕСН -в сумме 3 615 руб., по НДС - в сумме 110 748 руб.

Предприниматель с решением налогового органа не согласился и обратился в суд с заявлением о признании решения незаконным.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Согласно ст. 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004 г.) розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Поскольку оплата за реализованный товар в 2004 г. в сумме 113 273 руб. поступила на расчетный счет предпринимателя, налоговый орган пришел к выводу, что операции по реализации товара не подпадали под уплату ЕНВД, и доначислил предпринимателю в 2004  НДФЛ в сумме 14 441 руб., ЕСН - в сумме 14 021 руб., НДС - в сумме 20 389 руб. Предприниматель привлечен к ответственности за неуплату налогов в виде штрафа и ему начислена пеня.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции предприниматель заключил с Банком «Русский стандарт» договор об организации безналичных расчетов № 61-3/500 от 30.03.04г., предметом которого является организация и порядок осуществления безналичных расчетов, возникающих при обслуживании физических лиц, приобретающих у предпринимателя имущество либо услуги с частичной оплатой за счет потребительского кредита, предоставляемого физическим лицам банком.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что предприниматель в 2004 году осуществлял предпринимательскую деятельность по продаже физическим лицам товаров с использованием как наличной, так и безналичной формы расчетов. Безналичные расчеты осуществлялись Банком «Русский стандарт» при обслуживании физических лиц, приобретающих у предпринимателя товары с частичной оплатой за счет потребительского кредита, предоставляемого физическим лицам банком.

Абзац 8 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, как правило, наличными денежными средствами или с использованием пластиковых карт. О безналичной форме расчетов в данной норме не упоминается.

С 1 января 2006 года введена в действие новая редакция этой нормы, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов (Федеральный закон от 21 июля 2005 года N 101-ФЗ).

Учитывая данные изменения, а также то, что по указанным вопросам ранее финансовыми и налоговыми органами давались противоречивые разъяснения, письмо Минфина РФ от 15 сентября 2005 года N 03-11-02/37, в котором указано на возможность в связи с вышеизложенным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что деятельность предпринимателя по продаже физическим лицам товаров с использованием как наличной, так и безналичной формы расчетов можно отнести к подпадающей под уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Поскольку при наличии противоречивых разъяснений налоговых органов отсутствует вина налогоплательщика в неуплате сумм налогов, доначисление штрафа в данном случае незаконно.

Поэтому судом первой инстанции сделан правильный вывод о несоответствии НК РФ решения налогового органа в части привлечения предпринимателя к ответственности в виде штрафа за неуплату НДФЛ в сумме 2 888 руб., ЕСН - в сумме 2 804 руб., НДС - в сумме 4 078 руб., доначисления НДФЛ в сумме 14 441 руб., ЕСН в сумме - 14 021 руб., НДС - в сумме 20 389 руб. и пеню по НДФЛ в сумме 2 289 руб., по ЕСН - в сумме 3 615 руб., по НДС за 2004 г.

Налоговый орган не принял налоговые вычеты и доначислил предпринимателю НДС в сумме 529 388 руб., пеню и привлек к ответственности в связи с тем, что ООО «Софт энд Сервис» (НДС - 205 050 руб.) и ООО «Данэкс» (НДС -44 819 руб.) зарегистрированы по утерянным паспортам, не представлены к проверке счета-фактуры, товарные накладные, книга продаж, книга учета доходов и расходов, книга регистрации счетов-фактур за 2005г (НДС- 324 338 руб.).

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, предприниматель в 2005 г. осуществлял операции, подпадающие под уплату ЕНВД, и операции, облагаемые налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в 2005 г.) суммы