Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2008 по делу n А53-2888/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 указанной статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

В суде апелляционной инстанции представитель предпринимателя подтвердил, что в 2005 г. доля совокупных расходов ИП Ломака В.А. на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению НДС, превышал 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство (приложение к протоколу судебного заседания от 12.09.2008 г.).

Налоговым органом установлено и отражено в акте выездной налоговой проверки от 18.10.07 № 03/3-33427 (т.1 л.д. 7-20), что предпринимателем в 2005 г. не велся раздельный учет по оптовой и розничной торговле.

При регистрации счетов-фактур в книге покупок при осуществлении как облагаемых налогом, так и освобождаемых от налогообложения операций, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету, в соответствии с письмом ФНС России от 7.02.05 г. N 03-1-03/165/16 «О налоге на добавленную стоимость» необходимо руководствоваться следующим.

Порядок ведения покупателем книги покупок установлен правилами ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914.

Согласно пункту 7 Правил покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами в целях определения сумм налога на добавленную стоимость, предъявляемых к вычету (возмещению) в установленном порядке.

В том случае если налогоплательщик осуществляет операции как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения, то счета-фактуры, выставленные налогоплательщику-покупателю по приобретенным и оплаченным им товарам (работам, услугам), регистрируются в книге покупок (на момент определения соответствующей части налога, подлежащего вычету) только в части стоимости товара, используемого для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, и соответствующей доли налога на добавленную стоимость, принимаемой к вычету по расчету в соответствии с положениями пункта 4 статьи 170 Кодекса.

При этом в графе 86 книги покупок указывается сумма налога, принимаемая к вычету по расчету налогоплательщика; в графе 8а указывается соответствующая сумме налога стоимость оплаченного и принятого на учет товара, а в графе 7 показывается сумма показателей граф 8а и 86.

Как следует из представленной в налоговый орган в ходе проверки книги покупок за 2005 г. в книгу покупок заносилась полностью сумма НДС по счетам-фактурам продавцов без разделения облагаемых налогом, и освобождаемых от налогообложения операций (т.6 л.д. 116-134).

Предприниматель представил в суд переделанную книгу покупок за 2005 г., однако, книга покупок переделана уже после окончания налоговой проверки и вынесения оспариваемого решения.

Поэтому суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговый орган обоснованно доначаслил предпринимателю НДС - в сумме 324 338 руб., начислил соответствующую пеню и привлек к ответственности за неуплату налога.

Предприниматель оспаривает не принятие налоговым органом налоговых вычетов по НДС по поставщикам ООО «Софт энд Сервис» (НДС - 205 050 руб.) и ООО «Данэкс» (НДС -44 819 руб.).

В подтверждение права на налоговые вычеты предприниматель представил договор, заключенный с ООО «Софт энд Сервис» № 101 от 01.07.05г., договор, заключенный с ООО «Данэкс»; счета-фактуры ООО «Софт энд Сервис», счета-фактуры ООО «Данэкс»; товарные накладные, платежные поручения.

Согласно п.1 и 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном Кодексом. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету и возмещению.

Подписание счета-фактуры неустановленным лицом в связи с совершением в нарушение закона сделки по учреждению предприятия, нелегитимный характер деятельности предприятия свидетельствует о нарушении требований ст. 169 НК РФ в части достоверности содержания информации, указанной в счете-фактуре.

ИФНС России № 9 по г. Москве письмом №16-05/2274ДСП от 03.04.2006г. сообщила, что ООО «Софт энд Сервис» ИНН 7709522786, зарегистрировано по утерянному паспорту . В ходе опроса физического лица Вязанкина Д.В. установлено, что в октябре 2003г. им был утерян паспорт. Руководителем, главным бухгалтером и учредителем ООО «Софт энд Сервис» он не является, никакого отношения к организации ООО «Софт энд Сервис» не имеет, никаких документов не подписывал, местонахождения организации не известно. В результате проведенной встречной проверки установлено, что ООО «Данэкс» ИНН 7709622389, зарегистрировано по утерянному паспорту . В ходе опроса гражданки Матюниной Ю.Г., установлено, что в 2005г. в г.Москве она попала в ДТП. С места ДТП ее отвезли в больницу, половина документов, в том числе и паспорт серия 4505 номер 399296 выданный 28.03.2003г., была утеряна. О фирме «Данэкс» ей ничего не известно. От имени фирмы ООО «Данэкс» договоры никакие не заключала.

Как следует из представленных в материалы дела документов, все документы, в том числе и счета-фактуры ООО «Софт энд Сервис», подписаны одним единственным лицом, в расшифровке подписи которого значится Вязанкин Д.В.

Все документы от имени ООО «Данэкс», в том числе и счета-фактуры ООО «Данэкс», подписаны одним единственным лицом, в расшифровке подписи которого значится Матюнина Ю.Г.

В совокупности с тем фактом, что ООО «Софт энд Сервис» и ООО «Данэкс» налоговыми органами не разысканы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что указанные счета-фактуры подписаны не установленными лицами и в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ не могут являться основанием для налогового вычета.

При таких обстоятельствах, налоговый орган обоснованно не принял налоговые вычеты по ООО «Софт энд Сервис» и ООО «Данэкс».

Налоговый орган привлек предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган согласно требованию от 13.07.2007 г. № 03/3-111 173 документов: книга продаж за 2005 г. – 1 документ, книга учета доходов и расходов за 2005 г. – 1 документ, книга регистрации счетов фактур за 2005 г. – 1 документ, счета-фактуры, товарные накладные на приобретение товарно-материальных ценностей за 2005 г. – 170 документов, в виде взыскания штрафа в размере 50 руб. за каждый не представленный документ.

Суд первой инстанции, делая вывод о правомерности привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ не учел следующее.

Согласно справок, выданных предпринимателю от 18.05.06 без номера (т.6 л.д. 1) и от 2.11.07 №01/18037 (т.5 л.д. 90) предприниматель обращался в ОВД Октябрьского района г.Ростова-на-Дону по факту утраты документов. Однако, ОВД Октябрьского района г.Ростова-на-Дону письмом от 10.10.07 № 0/16493 сообщил налоговому органы, что предприниматель в ОВД не обращался (т.6 л.д. 2).

Судом апелляционной инстанции при оценке довода предпринимателя о том, что документы не представлены в связи с кражей и в целях устранения противоречий в вышеуказанных справках, был направлен запрос  в ОВД Октябрьского района г. Ростова-на-Дону, на который начальник штаба ОВД Октябрьского района г. Ростова-на-Дону сообщил, что гр. Ломака В.А. обращался в Октябрьский ОВД по факту утраты бухгалтерских документов за 2005 г. Материал зарегистрирован в КУСП-6361 от 17.05.2006 г. и списан в дело Д56 т.15 стр. 44-47.

Согласно пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Для привлечения налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения необходимо установление вины.

Поскольку у налогоплательщика отсутствовали истребованные налоговой инспекцией документы за 2005 г. в связи с кражей, предприниматель не может быть привлечен к ответственности по ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации. Суд указал, что налогоплательщик не представил доказательства принятия достаточных мер к восстановлению утраченных документов. Однако за несоблюдение порядка, предусмотренного статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый орган мог привлечь налогоплательщика к ответственности по основаниям, предусмотренным статьей 120 НК РФ.

Вместе с тем, данный вывод суда, изложенный в мотивировочной части решения, не привел к принятию неправильного судебного акта, поскольку в резолютивной части суд фактически признал незаконным решение инспекции в данной части.

Одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при решении вопроса о взыскании соответствующих налоговых санкций, учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства смягчающие и отягчающие ответственность. Статьей 112 Налогового кодекса РФ установление обстоятельств смягчающих и отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения отнесено к компетенции суда или налогового органа, которые при вынесении решения о наложении санкций за налоговые правонарушения обязаны последние учитывать.

Такие обстоятельства должны быть выявлены налоговым органом или судом, оценены ими, после чего должен быть сделать вывод о характере данных обстоятельств.

Как следует из оспариваемого решения, налоговый орган смягчающие ответственность обстоятельства не устанавливал и не оценивал.

Суд первой инстанции правомерно установил смягчающие ответственность обстоятельства (правонарушения    совершены предпринимателем впервые, на иждивении у предпринимателя находятся трое несовершеннолетних детей) и снизил в соответствии с п. 3 ст. 114 НК РФ общую сумму подлежащих взысканию с предпринимателя санкций до 10000 руб.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, пришел к выводу о том, что суд первой инстанции вынес законный и обоснованный судебный акт, апелляционная жалоба предпринимателя не подлежит удовлетворению.

При указанных обстоятельствах основания для отмены решения суда отсутствуют.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих отмену или изменение судебного акта (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьями 102, 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины следует возложить на предпринимателя, который уплатил государственную пошлину платежным поручением № 87 от 05.06.2008 г.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 12.05.2008 г. по делу № А53-2888/2008-С5-23 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                             А.В. Гиданкина

Судьи                                                                                                           И.Г. Винокур

Т.Г. Гуденица