Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2008 по делу n А32-17092/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-17092/2007-59/248

22 января 2008 г.                                                                                15АП-697/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей И.Г. Винокур, Е.В. Андреевой

при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи Лазаревой М.И.

при участии:

от заявителя: Пилипенко Т.Ф.

от заинтересованного лица:  Приемышев Д.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Пилипенко В.В.

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 12.11.2007г. по делу № А32-17092/2007-59/248

принятое в составе судьи  Гонзус И.П.

по заявлению индивидуального предпринимателя Пилипенко В.В.

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы №5 по г. Краснодару

о признании недействительным решения налогового органа

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Пилипенко В.В. (далее– предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы №5 по г. Краснодару (далее – инспекция) о признании недействительным решения ИФНС №5 по г. Краснодару №17-11/515/4107 ДСП от 04.06.07г. «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 12.11.2007 года в удовлетворении требований предпринимателю отказано.  Решение мотивировано тем, что согласно п.6 ст.346.13 НК РФ отказ от применения УСН предусмотрен в ограниченных временных рамках – до 15 января года, в котором налогоплательщик предполагает перейти на иной режим налогообложения  и при условии уведомления об этом налогового органа. ИП Пилипенко не обращался в инспекцию с заявлением о прекращении применения УСНО, поэтому вывод налогового органа о том, что заявитель обязан в 2005, 2006г.г. уплачивать единый налог и не осуществлять вычеты по НДС, правомерен. Факт получения заявителем уведомления о применении УСНО в 2004 году только декабре 2004 года правого значения не имеет.

ИП Пилипенко В.В. обжаловал  решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просил на основании ст.269 АПК РФ отменить решение в полном объеме и принять новый судебный акт.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит в удовлетворении жалобы отказать, полагает решение суда законным и обоснованным.

В судебном заседании стороны поддержали доводы жалобы и отзыва на нее.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,  Пилипенко Вячеслав Васильевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Регистрационной палатой Мэрии г.Краснодара 10.02.99 за N 37351, внесен в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей ИФНС России N5 г. Краснодара 29.12.04 за N 304231236400111.

На основании ст.89 НК РФ, решения заместителя начальника инспекции N45 от 01.03.07 проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросу правомерности исчисления и уплаты налогов и сборов за период с 01.01.05 по 31.12.06.  По результатам проверки составлен акт N 17-11/429/3207 от 26.04.07 и принято решение N17-11/515/4107 ДСП от 04.06.07, которым заявителю доначислен налог на добавленную стоимость (далее НДС) – 121 802 руб., пени по НДС 16 206,74 руб., единый налог, взимаемый с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы (УСНО - доходы) – 13 571,5 руб., пени по данному налогу 308,75 руб., заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату НДС – 24 360,4 руб., за неполную уплату единого налога по УСН 2 714,3 руб., а также по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по УСНО в течение 180 дней по истечении установленного срока в виде штрафа 19 982,95 руб. Также оспариваемым заявителем решением ему уменьшены исчисленные и уплаченные ранее при применении общей системы налогообложения единый социальный налог, налог на доходы физических лиц, всего в сумме 11 369,88 руб.

Основанием для принятия решения послужило то обстоятельство, что предприниматель, подав заявление о переходе на УСН 15.10.03 и получив уведомление налоговой инспекции в декабре 2004 г., с 01.01.05 не применял УСН, а применял общеустановленную систему налогообложения, в связи с чем, не уплатил единый налог, уплачиваемый при применении УСН, неправомерно применил налоговые вычеты по НДС, не представил декларацию по УСНО.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обратился в арбитражный суд.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из следующего. В соответствии с ст. 346.11 главы 26.2. «Упрощенная система налогообложения» НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам  налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном НК РФ.

В соответствии со ст. 346.13 НК РФ, налогоплательщики, изъявившие желание перейти на упрощенную систему налогообложения, подают в период с 1 октября по 30 ноября года, предшествующего году, начиная с которого налогоплательщики переходят на упрощенную систему налогообложения, в налоговый орган по месту своего нахождения (месту жительства) заявление.

В соответствии с п. 12 разд. III Методических рекомендаций по применению главы 6.2 "Упрощенная система налогообложения" НК РФ (утв. Приказом МНС России от 10.12.2002г. NВF-З-22/706) по результатам рассмотрения поданных налогоплательщиками заявлений по форме N 26.2-1 налоговый орган в месячный срок со дня их регистрации  в письменной форме уведомляет налогоплательщиков о возможности либо о невозможности применения упрощенной системы налогообложения.

Судом установлено, что ИП Пилипенко В.В. 15.10.2003 года  направлял в ИФНС №5 по г. Краснодару заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения с 01.01.2004 года. Уведомление о возможности применения УСНО с 01.01.2004 года было получено предпринимателем 25.12.2004 года.

Поскольку переход на УСНО носит уведомительный характер, суд первой инстанции обоснованного указал на то, что нарушение налоговым органом месячного срока направления уведомления  само по себе прав предпринимателя не нарушало, поскольку не препятствовало применению данной системы в 2004 году.

Однако, оспоренное предпринимателем решение налогового органа было принято по итогам проверки за период 2005 – 2006 г.г.

Согласно ст. 346.11 Кодекса переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Кодекса.

В соответствии с п. 6 ст. 346.13 Кодекса налогоплательщик, применяющий упрощенную систему налогообложения, вправе перейти на иной режим налогообложения с начала календарного года, уведомив об этом налоговый орган не позднее 15 января года, в котором он предполагает перейти на общий режим налогообложения.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что с 2005 года налогоплательщик перешел с упрощенной на общую систему налогообложения.  Указанное действие выразилось в том, что ИП Пилипенко представлял от имени лица, ведущего предпринимательскую деятельность, в налоговый орган декларации по ЕСН, НДФЛ за 2005, 2006г.г., по НДС за 1-4 кварталы 2005, 2006 года, в которых отражал сумму вычета по НДС, уплачивал данные налоги в бюджет, что подтверждено платежными квитанциями, приобщенными к материалам дела. В установленном порядке вел книгу покупок за 2005, 2006 г.г., приобщенную к материалам дела, исполнял требование налогового органа от 01.07.2006 года о проведении инвентаризации дебиторской и кредиторской задолженности, т.е. исполнял обязанности налогоплательщика, находящегося на общей системе налогообложения. Кроме того, в указанный период налоговым органом была проведена выездная проверка предпринимателя, в том числе по НДС за период 2004 года. По результатам проверки составлен акт №11-01-11/348 от 16.03.2005 года, вынесено решение №11-01-11/391 от 31.03.2005 года. Из текста данных документов следует, что инспекцией признавалось за предпринимателем право на применение общей системы налогообложения. В адрес ИП Пилипенко были направлены требования №173806 от 31.10.2005 года об уплате ЕСН, №198286 от 15.02.2006 года об уплате ЕСН, №26465 от 15.08.2006 года об уплате НДФЛ за 2005 год, №5697 от 08.05.2007 года об уплате НДФЛ за 2006 год.  Решение ИФНС №11-01-11/391 и вышеуказанные требования подписаны руководителем налогового органа, что свидетельствует о выраженной в данных документах властной компетенции.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из того, что право налогоплательщика перейти на иной режим налогообложения ограничено сроком – до 15.01., и порядком – подачей заявления. Однако, судом не учтено, что согласно ст.346.11 НК РФ как переход на УСНО, так и возврат к общей системе носят уведомительный и добровольный характер.  Добровольный возврат к иной системе налогообложения по волеизъявлению налогоплательщика, ограничен п.3 ст.346.13 НК РФ. Налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, не вправе до окончания налогового периода перейти на иной режим налогообложения. Согласно ст. 346.19 НК РФ налоговым период по УСНО признается календарный год.  Таким образом, ИП Пилипенко В.В. имел право в 2005 году перейти на иной режим налогообложения.

Те обстоятельства, что у него отсутствует прямое доказательство подачи такого уведомления и нарушен срок уведомления, сами по себе не лишают его права на применение общей системы налогообложения. Так как налоговым Кодексом не предусмотрен порядок уведомления налогового органа о переходе на иной режим налогообложения на основании п.6 ст.346.13 НК РФ, то совокупность вышеуказанных доказательств указывает на наличие уведомления о переходе на общую систему налогообложения, выразившееся в представлении деклараций и исполнении требований ИФНС, адресованных предпринимателю как к плательщику НДС и НДФЛ.  Кроме того, п.6 ст.346.13 НК РФ не предусматривает такого последствия пропуска срока, установленного данным пунктом, как  обязанность предпринимателя применять УСНО. При этом, применение упрощенной системы налогообложения носит заявительный характер, то есть  не зависит от решения налогового органа и не связано с ним.

Как следует из материалов дела, единый налог за 2005 год, НДС за 1-4 кварталы 2005, 20006г.г. доначислены инспекцией предпринимателю исходя из того, что он, находился на УСНО, не являлся плательщиком НДС, в связи с применением упрощенной системы налогообложения, и поэтому неправомерно включал суммы налога в цену реализации товара, а также применил налоговый вычет. Налоговым органом были исследованы и описаны счета-фактуры, на основании которых ИП Пилипенко применил вычет по  НДС. Каких либо доводов относительно неправомерности примененного вычета, кроме ссылки на п.3 ст.346.11 НК РФ, в решении не содержится.

Учитывая изложенное, поскольку доначисление НДС произведено без учета применения предпринимателем общей системы налогообложения, и налоговый орган в оспариваемом решении не установил правильность исчисления НДС в порядке, установленном ст. 166, 171, 172 Кодекса, то суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности задолженности по НДС в сумме 121 802 руб., что исключает начисление пеней и привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Кодекса, за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия). Доначисление ИП единого налога в сумме 13 571,5 рублей произведено в нарушение п.6 ст.346.13 НК РФ, что исключает начисление пеней и привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Кодекса, п.2 ст.119 НК РФ. Поскольку судом апелляционной инстанции признается право предпринимателя на применение общей системы налогообложения в 2005-2006 г.г. суммы ЕСН и НДФЛ за 2005 год в размере 11 360,88рублей не являются излишне уплаченными.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о правомерности требований ИП Пилипенко В.В.

Согласно ст.269 НК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт. Согласно п.п.4 п.1 ст.270 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются неправильное применение норм материального права.

Согласно ст. 333.21 НК РФ  государственная пошлина при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным уплачивается физическим лицами в размере 100 рублей., при подаче апелляционных жалоб на данные решения 50 рублей.  ИП Пилипенко В.В. при обращении в Арбитражный суд Краснодарского края уплатил государственную пошлину в сумме 2000 рублей, при обращении с апелляционной жалобой 100 рублей. Следовательно, на основании ст.333.40 НК РФ  предпринимателю подлежит возврату государственная пошлина в сумме 1 950 рублей.

Распределяя иные расходы по уплате государственной пошлины, суд апелляционной инстанции отмечает следующее. В соответствии со статьями 102, 110 АПК РФ, статьями 333.16, 333.17, 333.21 НК РФ, а также п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ №117 от 13.03.07г. «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 НК РФ» расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы и искового заявления предпринимателя  следует возложить на налоговую инспекцию, путем компенсации расходов предпринимателя, понесенных при подаче заявления и апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.11.2007 года по делу А32-17092/07-59/248 отменить.

Признать недействительным Решение ИФНС №5 по г. Краснодару №17-11/515/4107 ДСП от 04.06.07г. «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», как несоответствующее  п.3, 6 ст.346.13 НК РФ.

Возвратить ИП Пилипенко В.В. излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1950рублей.

Взыскать с ИФНС №5 по г. Краснодару в пользу ИП Пилипенко Вячеслава Васильевича расходы по уплате государственной пошлины в сумме 150 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.В. Шимбарева

Судьи                                                                                             И.Г. Винокур

Е.В. Андреева