Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2008 по делу n А32-347/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-347/2008-14/8

19 сентября 2008 г.                                                                          №  15АП-4460/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен          19 сентября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя:

Смородина С.И.; Демидова Л.Б.- представитель по доверенности от 26.02.2008г. № б/н.

от Межрайонной ИФНС России № 4 по Краснодарскому краю: Работа И.В. - представитель по доверенности от 17.09.2008г. № 02.04/45

от УФНС России по Краснодарскому краю: Щербина В.А. - представитель по доверенности от 04.09.2008г. №08-06/22670

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Смородиной Светланы Игоревны

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05 июня 2008г. по делу № А32-347/2008-14/8

по заявлению индивидуального предпринимателя Смородиной Светланы Игоревны

к заинтересованным лицам Межрайонной ИФНС России №4 по Краснодарскому краю, Управлению ФНС России по Краснодарскому краю

о признании недействительными решений

принятое в составе судьи Тарасенко А.А.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Смородина Светлана Игоревна (далее – предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 4 по Краснодарскому краю (далее – налоговая инспекция), Управлению ФНС России по Краснодарскому краю (далее – управление) о признании решения налоговой инспекции от 01.08.2007г. № 14-09/74 и решения управления от 09.11.2007г. № 27-14-194-1519 недействительными в части уплаты недоимки по ЕНВД в сумме 68 241 руб., в том числе за 2005г. 17 064 руб., за 2006-2007гг. в сумме 51 177 руб., штрафа за неуплату ЕНВД в результате занижения площади зала для обслуживания посетителей в сумме 13 646 руб., в том числе за 2005г. в сумме 3 412 руб., за 2006-2007гг. в сумме 10 234 руб., пени за несвоевременную уплату ЕНВД в сумме 8 409 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 2, л.д. 57-58)).

Решением суда от 05 июня 2008г. в удовлетворении заявленных требований предпринимателю отказано. Распределены расходы по уплате государственной пошлины.

Судебный акт мотивирован тем, что предприниматель использовал всю площадь торгового зала в своей предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратился предприниматель  с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 05 июня 2008г. отменить и принять новый судебный акт, которым признать недействительными решение налоговой инспекции от 01.08.2007г. № 14-09/74, решение управления от 09.11.2007г. № 27-14-194-1519 в части недоимки по единому налогу на вмененный доход в сумме 68 241 руб., в том числе за 2005г. в сумме 17 064 руб., за 2006-2007гг. в сумме 51 177 руб.; штрафа за неполную уплату единого налога на вмененный доход в результате  заниженной площади зала для обслуживания посетителей в сумме 13 646 руб., в том числе за 200г. в сумме 3 412 руб., за 2006-2007г. в сумме 10 234 руб.; пени за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход в сумме 8 409 руб.

По мнению подателя жалобы, вывод суда о недействительности договоров субаренды не влечет изменения порядка исчисления налогооблагаемой базы по ЕНВД, так как доказательства, свидетельствующие о том, что предприниматель в проверяемом периоде осуществлял деятельность на всей площади зала, указанной налоговой инспекцией, не представлены.

В отзывах на апелляционную жалобу заинтересованные лица просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель управления поддержал доводы, изложенные в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Дело рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя, результаты которой оформлены в акте от 10.07.2007г. № 14-09/72. О рассмотрении материалов налоговой проверки 02.08.2007г. предприниматель уведомлен извещением от 31.07.2007г. № 14-27/04/14. Извещение вручено лично под роспись. Согласно протоколу рассмотрение материалов налоговой проверки состоялось 02.08.2007г. в присутствии предпринимателя.

Налоговой инспекцией вынесено решение от 01.08.2008г. № 14-09/74, которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 13 844 руб., по п. 1 ст. 126 в размере 50 руб., доначислена недоимка в размере 72 029 руб., а также пени в размере 8 451 руб.

Предприниматель, не согласившись с указанным решением, обратился с жалобой в управление.

09.11.2007г. управление вынесло решение № 27-14-194-1519, согласно которому решение налоговой инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с данными решениями в оспариваемой части, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

Согласно п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении, в частности, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли. Для целей главы 26.3 НК РФ розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150кв.м. по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Ст. 346.27 НК РФ установлено, что объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - это здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В силу п. 3.1. Государственного стандарта РФ «Услуги общественного питания» (ГОСТ Р 50764-95), утвержденного постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 № 200, услуга общественного питания - это результат деятельности предприятий и граждан-предпринимателей по удовлетворению потребностей потребителя в питании и проведении досуга.

ГОСТом установлено, что услуги, предоставляемые потребителям в предприятиях общественного питания различных типов и классов, а также граждан - предпринимателей, подразделяются, в том числе, на: услуги питания, услуги по организации потребления и обслуживания, услуги по реализации кулинарной продукции, услуги по организации досуги. При этом в соответствии с типом и классом предприятия услуги общественного питания подразделяются, в том числе на услуги питания бара и услуги питания кафе.

Услуга питания бара представляет собой услугу по изготовлению и реализации широкого ассортимента напитков, закусок, кондитерских изделий, покупных товаров, по созданию условий для их потребления у барной стойки или в зале.

Услуги по организации досуга включают: предоставление газет, журналов, настольных игр, игровых автоматов, бильярда.

Таким образом, реализация покупных продуктов питания, осуществляемая в помещениях баров и кафе, в которых также установлено оборудование для проведения досуга, признаются услугами общественного питания, и в этом случае для целей исчисления ЕНВД площадь торгового зала включает в себя площади, отведенные для организации обслуживания посетителей, в том числе занятые под столиками, барными и буфетными стойками, проходы между столиками, а также площади, предназначенные для проведения досуга.

Из материалов дела следует, что предприниматель является собственником нежилого помещения – кафе «Триумф» с пристройками и террасой расположенному по адресу: ст. Брюховецкая, ул. Кирова, д. 170 «В».

Предприниматель сдал в аренду здание кафе «Триумф» общей площадью 165,1 кв.м. в соответствии с договором аренды от 01.06.2005г. и от 01.04.2006г., площадь торгового зала согласно технического паспорта 80,4 кв.м. предпринимателю Макарец Н.Н. для организации игорного бизнеса. 01.06.2005г. заключен договор субаренды части торгового зала площадью 25 кв.м. для оказания услуг общественного питания кафе «Триумф» между предпринимателем Макарец Н.Н. и предпринимателем Смородиной С.И.

03.02.2007г. между предпринимателем Смородиной С.И. и предпринимателем Макарец Н.Н. заключен договор аренды здание кафе «Триумф» общей площадью 165,1 кв.м., в котором указано, что 20 кв.м. из 80,4 кв. м. торгового зала будет использоваться арендодателем для организации услуг общественного питания.

При проведении налоговой проверки установлено и подтверждается материалами дела, что спорное помещение площадью 80,4 кв.м. представляет собой единое пространство с общим доступом к барной стойке и к игровым автоматов.

Протоколами осмотра помещения подтверждается, что перегородки, разделяющие площадь, отведенную для игровых автоматов и для бара отсутствуют (т.1, л.д.21-22).

Доказательств обратного предпринимателем не представлено.

Согласно протоколу допроса свидетеля Крюк И.А. от 22.05.2008г., в спорный период работающего барменом по адресу: ст. Брюховецкая, ул. Кирова, д. 170, перегородок в указанном помещении не было. Посетители от игровых автоматов подходили и пользовались услугами бара. Режим работы бара - круглосуточный.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что вся площадь торгового зала в размере 80,4 кв.м использовалась предпринимателем для привлечения клиентуры потребления услуги общественного питания.

Согласно договоров аренды от 01.06.2005г. и от 01.04.2006г. арендная плата составляет 1 500 руб. в квартал за здание общей площадью 165,1 кв.м., включая торговый зал площадью 80,4 кв.м.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что такая незначительная плата за пользование предметом аренды обусловлена целью извлечения дохода не от сдачи в аренду имуществ, а за счет привлечения клиентуры общественного питания.

Кроме того, согласно представленным в материалы дела договорам субаренды  от 01.06.2005г. и от 01.04.2006г. собственник-налогоплательщик принимает безвозмездно в аренду свое же имущество от арендатора, что противоречит правилам ст.ст.209, 650 ГК РФ.

Исходя из вышеизложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что договоры субаренды ничтожны.

Из вышеуказанного следует, что предприниматель Макарец Н.Н. в соответствии с договорами аренды в период 2005-2006г.г. владел и пользовался всей площадью торгового зала, вместе с тем это  противоречит пояснениям предпринимателя.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что предприниматель по существу использовал всю площадь торгового зала в своей предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания, заключенные с арендатором гражданско-правовые сделки не отражают существа сложившихся отношений и противоречат нормам материального права. Таким образом, налоговая инспекция правомерно исчислила ЕНВД исходя из общей площади зала 80,4 кв.м.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал соблюдение налоговой инспекцией процедуры принятия оспариваемого решения и обоснованно приняв довод налоговой инспекции о том, что дата составления решения 01.08.2007г. является технической опечаткой, пришел к выводу о соблюдении налоговой инспекцией положений ст. 101 НК РФ. Указанное обстоятельство предприниматель не оспаривает.

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее