Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2008 по делу n А53-10301/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-10301/2008-С4-7

30 сентября 2008 г.                                                                               15АП-5409/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуденица Т.Г.,

судей Колесова Ю.И., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жигало Н.А.

при участии:

от заявителя – ЗАО «ИНТЕРНЕФТЬ» – представителя Каштанова Р.М., паспорт 6002 294784, ОВД Советского района г. Ростова-на-Дону 13.03.2002г., доверенность от 12.02.2008г. №2-176,

от административного органа – ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону – представителя Дружининой А.Н., удостоверение УР №357436, доверенность от 08.09.2008г. №16-01/63985,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 01 августа 2008 года по делу № А53-10301/2008-С4-7,

принятое в составе судьи Липатовой В.И.

по заявлению закрытого акционерного общества «ИНТЕРНЕФТЬ»

об отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Ростова-на-Дону от 26.06.2008г. №94 по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «ИНТЕРНЕФТЬ» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г Ростова-на-Дону (далее – налоговая инспекция) от 26.06.2008г. №94 по делу об административном правонарушении, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 30000 рублей.

Решением суда от 01 августа 2008 года постановление налоговой инспекции от 26.06.2008 г. №94 признано незаконным и отменено. Суд пришел к выводу об отсутствии состава вмененного административного правонарушения и нарушении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности

Не согласившись с принятым судебным актом, налоговая инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда от 01.08.2008г. отменить, полагая, что состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, заключается в наличии излишка в кассе общества на сумму 2 рубля.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просило отказать в ее удовлетворении, полагая, что суд принял правильное решение.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, приведенным в отзыве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19 июня 2008 года в личных целях произведена заправка автомобиля ВАЗ 2110 бензином АИ-95 на сумму 100 рублей на АЗС, принадлежащей обществу и расположенной по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Нагибина, 2 «А». При оплате бензина оператору Полякову М.Л. вручена купюра номиналом 100 рублей, которая передана кассиру Гончаровой М.А. Кассир через оператора выдал чек №0162 с указанием суммы покупки в размере 99 рублей 84 копейки, сдача не выдана. При ревизии наличных денежных средств в ходе проведения проверки по вопросу применения контрольно-кассовой техники установлен излишек в сумму 2 рублей, который образовался вследствие неприменения контрольно-кассовой техники за реализацию бензина.

Указанные обстоятельства отражены в акте проверки №159686 от 19.06.2008г.  и акте проверки наличных денежных средств от 19.06.2008г., служебной записке государственного налогового инспектора от 19.06.2008г., что послужило основанием для составления в отношении общества протокола об административном правонарушении от 20.06.2008г. по статье 14.5 КоАП РФ.

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, начальник налоговой инспекции вынес постановление №94 от 26.06.2008г. о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 30000 рублей.

Согласно статье 2 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Федеральный закон от 22.05.2003г. №54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. К контрольно-кассовой технике, используемой при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, относятся контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы (статья 1 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ).

Статьей 5 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ установлены обязанности организаций, применяющих контрольно-кассовую технику, по ее регистрации в налоговых органах; по применению при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправной контрольно-кассовой техники, опломбированной в установленном порядке, зарегистрированной в налоговых органах и обеспечивающей надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов; по выдаче покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанных контрольно-кассовой техникой кассовых чеков.

Статьей 14.5. КоАП РФ установлена административная ответственность за продажу товаров гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.07.2003г. №16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» разъяснено, что под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать: фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия); использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах; использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр; использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти (соответствующее требование установлено статьей 4 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ); использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу статей 4 и 5 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению); пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Из материалов дела следует, что цена 1 литра бензина АИ-95 на АЗС на момент проверки составляла 24 рубля 00 копеек. Покупателем была передана оператору АЗС купюра номиналом 100 рублей, с просьбой произвести заправку на данную сумму. Сумма в чеке от 01.06.08 № 0162, выданном покупателю, соответствует фактической стоимости 4.16 литра бензина и составляет 99 рублей 84 копейки. Следовательно, в данном случае имела место невыдача сдачи покупателю в сумме 00 рублей 16 копеек при фактическом применении ККМ, что не образует состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ. При этом наличие излишков в кассе общества не свидетельствует о неприменении контрольно-кассовой техники на момент проверки.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не принимает в качестве надлежащих доказательств совершения обществом вмененного правонарушения акт проверки №159686 от 19.06.2008г. и  акт о проверке наличных денежных средств кассы от 19.06.2008г. №16-13/100, составленные налоговыми инспекторами в отсутствие надлежащих полномочий на проведение проверки общества. Распоряжение или иной документ, уполномочивающий указанных лиц провести проверку общества, в материалы дела не представлены, в связи с чем акты №159686 от 19.06.2008г. №16-13/100 от 19.06.2008г. признаются недопустимыми доказательствами по делу, поскольку получены с нарушением требований закона.

При таких обстоятельствах налоговый орган не доказал наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Исходя из положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) составление протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица должно осуществляться в присутствии его законного представителя, поскольку должностное лицо, составляющее протокол, обязано предоставить привлекаемому к административной ответственности юридическому лицу возможность реализовать гарантии, предусмотренные данной нормой. В частности, законному представителю должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом, указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, законному представителю разъясняется возможность обжалования действий должностного лица в силу статьи 46 Конституции Российской Федерации.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Анализ приведенных выше правовых норм позволяет сделать вывод о том, что должностное лицо при составлении протокола об административном правонарушении обязано известить (уведомить) законного представителя юридического лица о факте, времени и месте составления названного протокола в целях обеспечения ему возможности реализовать гарантии, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ. В случае ненадлежащего извещения данного лица протокол может быть составлен и в отсутствие законного представителя, поскольку его неявка или уклонение не могут препятствовать реализации должностным лицом возложенных на него законом задач.

При этом в соответствии с частью 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

В пункте 24 Постановления от 02.06.2004г. №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции Постановления Пленума ВАС РФ от 26.07.2007г. №46) Пленум ВАС РФ разъяснил, что указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

В материалы дела не представлено доказательств уведомления общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

При составлении протокола об административном правонарушении от 20.06.2008г. присутствовал представитель общества по доверенности от 12.02.2008г., содержащей общие полномочия на представление интересов общества, но не на представление интересов по указанному делу об административном правонарушении либо по факту вменяемого обществу правонарушения. Кроме того, доверенность выдана ранее обнаружения факта совершения обществом административного правонарушения. Следовательно, протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие надлежащим образом уполномоченного представителя общества при ненадлежащем извещении законного представителя общества о времени и месте составления протокола.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правильно пришел к выводу о существенном нарушении налоговой инспекцией порядка привлечения общества к административной ответственности, что является основанием для признания незаконным и отмены постановления налоговой инспекции от 26.06.2008г. №94 по делу об административном правонарушении.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.08.2008г. по делу №А53-10301/2008-С4-7 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                               Т.Г. Гуденица

Судьи                                                                                             Ю.И. Колесов

Т.И. Ткаченко