Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2008 по делу n А53-4272/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-4272/2008-С5-27

30 сентября 2008 г.                                                                          №  15АП-4262/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен          30 сентября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя:

1)      Сосин М.С. – представитель по доверенности от 09.01.2008г. № 2,

2)      Светлицкая Е.В. – представитель по доверенности от 25.12.2007г. № 944,

от заинтересованного лица:

1)      Галич А.В. – представитель по доверенности от 17.03.2008г. № 08/8048

2)      Иванченко М.В. – представитель по доверенности от 28.07.2008г. № 08/21096

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного обществ АКБ «Капиталбанк»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07 июня 2008г. по делу № А53-4272/2008-С5-27

по заявлению открытого акционерного общества АКБ «Капиталбанк»

к заинтересованному лицу ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону

о признании незаконным решения в части

принятое в составе судьи Ширинской И.Б.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество АКБ «Капиталбанк» (далее – банк) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова–на-Дону (далее – налоговая инспекция) о признании незаконным решения от 03.12.2007г. № 16/9 в части доначисления налога на прибыль за 2004-2006гг. в сумме 432 050 руб., а также приходящихся на эту сумму пеней и штрафа, доначисления НДС в сумме 187 920 руб., а также приходящихся на эту сумму пеней и штрафа (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 3, л.д. 26)).

Решением суда от 07 июня 2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован следующим. Отсутствует реальность выполненных услуг по договорам на выполнение маркетинговых услуг. Расходы по электроэнергии за КПКГ «Гарантия» не могут быть учтены в расходах банка при исчислении налога на прибыль, поскольку они являются необоснованными и не могут быть признаны затратами, произведенными для осуществления деятельности направленной на получение дохода. Сдача нежилого имущества в безвозмездное пользование является объектом налогообложения НДС.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой обратился банк, в которой просит решение суда от 07.06.2008г. отменить, принять новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, налоговая инспекция не доказала отсутствие реальности маркетинговых услуг, реальность данных услуг налоговой инспекцией не оспаривалась. Банк правомерно уменьшил расходы по осуществленным коммунальным платежам по помещению, переданному в безвозмездное пользование. Помещение, передаваемое в безвозмездное пользование, не является объектом налогообложения НДС. Вывод о доначислении НДС в акте налоговой проверки отсутствует, и был сделан только в обжалуемом решении.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Дело рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

Рассмотрение дела начато сначала (ч. 2 ст. 18 АПК РФ) ввиду замены в составе суда.

Представители банка поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и возражении на отзыв, просили отменить решение, принять новый судебный акт.

Представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда оставить без изменения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку банка, по результатам которой составлен акт от 05.10.2007г. №16/9.

Банком  в налоговую инспекцию были поданы возражения к акту выездной налоговой проверки. Налоговая инспекция уведомила банк о рассмотрении материалов налоговой проверки извещением от 26.10.2007г. № 16/38540, которое получено лично под роспись представителем банка Рыжкиной И.Н. Согласно протоколу № 676 рассмотрение материалов налоговой проверки состоялось 30.10.2007г. в присутствии представителей банка.

30.10.2007г. налоговой инспекцией принято решение №16/9 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Извещением от 30.11.2007г. № 16/41413 налоговая инспекция уведомила банк о рассмотрении материалов налоговой проверки на 03.12.2007г., которое получено лично под роспись представителем банка Рыжкиной И.Н. Согласно протоколу № 775/а рассмотрение материалов налоговой проверки состоялось 03.12.2007г. в присутствии представителей банка.

03.12.2007г. налоговой инспекцией вынесено решение № 16/9, которым банк привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 121 350 руб., начислен налог на прибыль за 2004-2006г.г. в сумме 845 783 руб., НДС в сумме 187 920 руб., пени по указанным налогам в сумме 205 521,30 руб.

Решением УФНС России по Ростовской области от 18.02.2008г. №16.23-17/278 решение инспекции было изменено в части доначисления налога на прибыль в размере 413 733 руб., соответствующих пени и налоговых санкций.

Не согласившись с решением налоговой инспекции от 03.12.2007г. № 16/9 в части, банк обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемые в соответствии с положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ в целях налогообложения налогом на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из толкования указанных норм следует, что обязанность по подтверждению правомерности уменьшения доходов на расходы возложена на налогоплательщика.

Пп. 14 и 15 п. 1 ст. 264 НК РФ установлено, что расходы на юридические, информационные, консультационные и иные  аналогичные услуги относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Из материалов дела следует, что между банком и ЗАО «Инвестпром», банком и ООО «Кайман» заключены договора на маркетинговые услуги от 09.10.2003г. №2М и от 26.07.2004г. № 1 соответственно. В материалы дела представлены акты выполненных работ от 15.01.2004г., от 19.03.2004г., от 09.06.2004г., от 07.04.2004г. от 29.11.2004г., платежные поручения на оплату по указанным договорам от 16.01.2004г. № 5, от 22.03.2004г. № 85, от 10.06.2004г. № 168, от 08.04.2004г. № 105, от 30.11.2004г. № 301.

В материалы дела налоговой инспекции представлены результаты встречных проверок.

Так, согласно письму ИФНС России № 22 по г. Москве от 22.05.2008г. ЗАО «Инвестпром» состоит на налоговом учете с 03.10.2003г., по юридическому адресу не находится. Единственным учредителем, генеральным директором, главным бухгалтером является Назаровский Ю.В., последняя отчетность предприятием представлена за 9 месяцев 2004 года «нулевая». Провести встречную проверку ООО «Кайман» не представляется возможным, так как установить местонахождение предприятия не представляется возможным, общество находится в розыске с 29.07.2005г. Организация по адресу указанному в учредительных документах отсутствует, и финансово-хозяйственную деятельность не ведет, имущество не выявлено. Предприятие состоит на налоговом учете с 13.07.2004г.

Служба экономической безопасности ГУВД по г. Москве письмом от 05.12.2007г. сообщила, что гражданин Назаровский Ю.В. вел антиобщественный образ жизни, злоупотреблял спиртными напитками, неоднократно терял паспорт.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии доказательств реальности выполненных работ указанными предприятиям по договорам от 09.10.2003г. №2М и от 26.07.2004г. № 1.

Так, согласно актам сдачи-приемки работ исполнители провели маркетинговые работы по изысканию претендентов на получение кредита в обществе на оговоренных в маркетинговых договорах условиях и оформлены правовые документы для юридической регистрации договоров ипотеки. В актах сдачи-приемки работ указаны физические лица, получившие кредит.

Указанные предприятия не имели в г.Ростове-на-Дону ни офисов, ни филиалов. Из представленных актов не возможно установить, какие же конкретно документы для юридической регистрации договоров ипотеки были оформлены данными предприятиями.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что представленные в материалы дела акты выполненных работ от 15.01.2004г., от 19.03.2004г., от 09.06.2004г., от 07.04.2004г., от 29.11.2004г. носят обезличенный характер и не содержат конкретных сведений о выполненных маркетинговых услугах.

Вместе с тем, банк в соответствии с Законом «О банковской деятельности» и уставом банка обладает исключительными правами осуществлять банковские операции по привлечению во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещать от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности.

Кроме того, в должностной инструкцией начальника кредитного отдела в обязанности начальника данного отдела входит обязанность организации работы отдела по привлечению и размещению кредитных ресурсов.

В соответствии с п. 4.2.1. Положения о кредитной комиссии общества для рассмотрения вопроса о кредитовании клиент обязан предоставить в кредитный отдел кредитную заявку и полный пакет документов.

Судом установлено, что для получения кредита необходим кредитный договор, который составляется кредитным отделом банка, договор ипотеки составляется банком в необходимых случаях нотариусом, документы которые необходимо иметь заемщику это документы, подтверждающие наличие в собственности ликвидного имущества, которое можно передать в залог или ипотеку.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные обществом и налоговой инспекцией в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования общества в части доначисления налога на прибыль в сумме 422 387 руб., соответствующих пени и штрафа  удовлетворению не подлежат.

Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд в указанной части не принимает доводы банка, изложенные в апелляционной жалобе и возражениях на отзыв на апелляционную жалобу, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой и апелляционной инстанции.

Суд считает, что налоговым органом правомерно не приняты расходы банка по коммунальным платежам по переданным в безвозмездное пользование помещениям общей площадью 61 кв.м.

При проведении выездной налоговой проверки установлено, что банк оплачивал коммунальные платежи за кредитный потребительский кооператив граждан «Гарантия» (далее - КПКГ «Гарантия») с апреля 2004г. по декабрь 2006г.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что данные расходы не могут быть учтены в расходах банка при исчислении налога на прибыль, поскольку они являются необоснованными и не могут быть признаны затратами, произведенными для осуществления деятельности направленной на получение дохода. Налоговой инспекцией обоснованно расчет не принятых расходов произведен с учетом процента площади помещения занимаемого КПКГ «Гарантия» от общей площади помещения.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговой инспекцией правомерно доначислен налог на прибыль в сумме 9 663 руб., а также соответствующие пени и налоговые санкции.

Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд в указанной части не принимает доводы банка, изложенные в апелляционной жалобе и возражениях на отзыв на апелляционную жалобу, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой и апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, общество на основании договора от 30.04.2004г. передало в безвозмездное пользование КПКГ «Гарантия» нежилые помещения, комнаты 23,24,25 общеполезной площадью 61 кв.м., расположенные в здании по адресу: город Ростов-на-Дону, ул. Б.Садовая, 14.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что операции по безвозмездной сдаче имущества в аренду являются объектом налогообложения.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено, что данный эпизод не отражен в акте налоговой проверки, а также нарушение налоговым органом положений ст. 40 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у налоговой инспекции оснований для начисления НДС в сумме 187 920 руб., поскольку в акте выездной налоговой проверки не отражены факты занижения налогооблагаемой базы по налогу.

В соответствии со ст. 100 НК РФ в акте