Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2012 по делу n А53-18041/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-18041/2012

11 декабря 2012 года                                                                         15АП-12287/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чотчаева Б.Т.

судей Ереминой О.А., Кузнецова С.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.

при участии:

от истца: представитель Орехов А.А., доверенность от 15.06.2012; представитель Мовсаева Т.С., удостоверение, ордер № 325 от 23.10.2012. доверенность от 10.01.2012; представитель Топал Е.У., доверенность от 16.07.2012;

от ответчика: представитель Токарева Е.С., доверенность № 448 от 04.06.2012; рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Газсервис» и Администрации Октябрьского района Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.09.2012 по делу № А53-18041/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью «Газсервис»

к ответчику Администрации Октябрьского района Ростовской области

о взыскании задолженности и неустойки,

принятое в составе судьи Бирюковой В.С.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Газсервис" (далее – истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Администрации Октябрьского района Ростовской области (далее – ответчик, администрация) о взыскании задолженности в сумме 7 863 319 рублей 61 копейки, неустойки в размере 455 551 рубля 38 копеек.

Решением от 03.09.2012 с ответчика в пользу истца взыскано 3 520 рублей 68 копеек задолженности, 204 542 рублей 28 копеек неустойки, 1 617 рублей 43 копеек судебных расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, стороны подали апелляционные жалобы в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в которых просят решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы общество ссылается на то, что задолженность по оплате за выполненные работы образовалась у ответчика с сентября по декабрь месяцы 2011 года, недоплата по фактически понесенным затратам составляет 10 244 846 рублей 35 копеек, однако, поскольку цена контракта является твердой и определена в сумме 55 650 000 рублей, оплачено ответчиком 47 813 680 рублей 38 копеек, сумма долга по муниципальному контракту составляет 7 836 319 рублей 62 копейки. Поскольку судом первой инстанции некорректно определена сумма задолженности ответчика перед истцом в рамках муниципального контракта № 46, то расчет неустойки за просрочку оплаты также является неверным. С учетом того, что судом первой инстанции установлен факт отсутствия заявлений со стороны ответчика о снижении штрафных санкций, то неустойка, рассчитанная истцом за нарушение соответствующих обязательств, в размере 455 551 рубля 38 копеек подлежит взысканию с ответчика в полном объеме.

Администрация в апелляционной жалобе указывает на необоснованное установление размера неустойки, в связи с чем, просит изменить решение суда в части взыскания неустойки, уменьшив ее размер до 135 рублей 18 копеек.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы и дополнения к ней, выступил против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, выступил против удовлетворения апелляционной жалобы истца по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании 27.11.2012 объявлялся перерыв до 04.12.2012 до 18 час. 00 мин. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон, поддержавших ранее заявленные правовые позиции по делу.

Ходатайство общества о проведении экспертизы с целью определения стоимости и объема фактически выполненных работ подлежит отклонению, поскольку, судом первой инстанции предлагалось сторонам рассмотреть вопрос о назначении экспертизы по делу с целью определения объема и стоимости фактически выполненных работ, однако истец и ответчик отказались от ее проведения, пояснив, что специфика выполняемых работ не позволит установить объем и стоимость спорных работ за прошедшие периоды.

В соответствии с п. 26 Постановления Пленума от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Обществом не представлено доказательств заявления ходатайства о назначении экспертизы в суде первой инстанции, а также не представлены наличия уважительных причин невозможности заявления ходатайства.

В соответствии со ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Ходатайство администрации о проведении экспертизы подлежит отклонению, поскольку сведения, которые могут быть получены в результате исследования вопроса о соответствии суммы расходов, предъявленных исполнителем, смете муниципального контракта и рабочему проекту, будут обладать признаками безотносимости и бездоказательности.

Между тем, с учетом предмета спора, позиций сторон, суд не усматривает необходимость в назначении экспертизы, поскольку она не будет способствовать разрешению спора. Суд считает возможным рассмотреть дело по имеющимся доказательствам.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19.02.2011 между администрацией (муниципальный заказчик) и обществом (исполнитель) был заключен муниципальный контракт № 46, согласно которому исполнитель обязуется по заданию муниципального заказчика своевременно и в полном объеме выполнить работы в целях реализации рабочего проекта «Эксплуатационные затраты на содержание комплекса по приему и очистке подземных вод шахты им. Кирова (Октябрьского района) и сдать результаты работы муниципальному заказчику.

Согласно п. 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 контракта, цена контракта составляет 55 650 000 руб., в т.ч. НДС 18%.

Муниципальный заказчик принимает обязательства по оплате контракта в пределах лимитов бюджетных обязательств на выполнение работ, являющихся предметом контракта. Цена контракта, включая стоимость работ, а также все налоги, сборы и иные обязательные платежи, которые исполнитель уплачивает в связи с исполнением контракта. Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством и контрактом. По соглашению сторон цена настоящего контракта может быть снижена без изменения предусмотренных контрактом объемов работ и иных условий исполнения контракта.

В соответствии с п. 3.1 контракта перечень выполненных работ, подлежащих приемке заказчиком по завершении отдельных этапов и работ в целом, определяется техническим заданием.

Согласно п. 3.4, 3.5 контракта по результатам работ исполнения исполнителем своих обязанностей по выполнению работ исполнитель обязан в течение трех рабочих дней со дня окончания работ представить муниципальному заказчику составленный в двух экземплярах и подписанный полномочным представителем исполнителя акт приемки выполненных работ (этапа) по форме КС-2 и КС-3. Муниципальный заказчик в течение пяти рабочих дней подписывает акт приемки выполненных работ (этапов) по форме КС-2 и КС-3. Работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта приемки выполненных работ.

В соответствие с п. 3.8 контракта оплата по контракту производится муниципальным заказчиком по мере выполнения работ, путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя.

Срок действия настоящего контракта с момента подписания и до 25.12.2011, но в любом случае до полного исполнения сторонами обязательств по контракту (п. 7.1. контракта).

Согласно техническому заданию на выполнение работ (приложение №1 к контракту) результатом реализации рабочего проекта является выполнение полного объема работ по эксплуатационным затратам на содержание комплекса по приему и очистке подземных вод шахты им. Кирова (Октябрьский район) (п. 5).

19.02.2011 сторонами утвержден план-график выполнения работ в целях реализации рабочего проекта «Эксплуатационные затраты на содержание комплекса по приему и очистке подземных вод шахты им. Кирова (Октябрьского района), которым предусмотрен объем подлежащих выполнению в 2011г. работ по очистке воды - 9 700 000 куб. м.

Согласно имеющихся в материалах дела актов о приемке выполненных работ от 26.05.2011, №1 от 11.04.2011, от 10.05.2011, №44 от 31.05.2011, №68 от 30.06.2011, №76 от 11.08.2011, №85 от 22.09.2011, №114 от 31.10.2011, №130 от 06.12.2011, №136 от 20,12.2001, №140 от 01.12.2011, истцом выполнены и предъявлены к оплате работы, стоимостью 58 232 355 рублей 01 копейки.

Ответчиком в 2011 году произведена частичная оплата выполненных работ в размере 47 813 680,38 руб., что подтверждается платежными поручениями №149 от 13.07.2011, №84 от 19.05.2011, №2 от 30.06.2011, №602 от 13.07.2011, №586 от 09.08.2011, №586 от 09.08.2011, №774 от 01.09.2011, №901 от 11.10.2011, №651 от 09.11.2011, №796 от 15.12.2011, №308 от 27.12.2011, №958 от 30.12.2011.

В связи с неполной оплатой выполненных работ, истцом заявлены рассматриваемые исковые требования о взыскании задолженности в сумме                      7 836 319 рублей 62 копеек.

Отношения сторон по государственному контракту регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 94-ФЗ), главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения; цена в договоре включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение; цена работы может быть определена путем составления сметы; в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. При этом подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии со статьей 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением определенных в Законе случаев. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом, и может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного или муниципального контракта.

По общему правилу, установленному пунктом 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, в том числе о цене работ и их объеме, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается. В соответствии с пунктом 6 указанной статьи в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов