Постановление пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2010 n 15ап-3035/2010 по делу n а53-25027/2009 по делу об обязании устранить недостатки выполненных работ по договору строительного подряда (основное требование). по делу о взыскании задолженности по оплате выполненных работ и неустойки за просрочку платежей (встречное требование).суд первой инстанции арбитражный суд ростовской области

60, отражено, что система вентиляции и кондиционирования, выполненная в административном офисном здании, не соответствует проекту; выполненная система вентиляции и кондиционирования смонтирована не соответствии с проектом, вентиляционные каналы в помещениях санузлов отсутствуют, многие вентиляционные каналы помещений закрыты в результате строительных работ. Система вентиляции и кондиционирования не соответствует требованиям нормальной эксплуатации здания.
Ввиду того, что ООО "ГК "Термоинженеринг" по существу не оспаривало в суде первой инстанции правильность указанных заключений, ссылаясь только на наличие вины заказчика в возникновении данных дефектов, судебная экспертиза по установлению недостатков выполненных работ не назначалась. Какие-либо конкретные возражения и доказательства в их обоснование ответчиком не представлены, доказательства, свидетельствующие о ненадлежащей эксплуатации заказчиком установленного оборудования и здания в целом, повлекших возникновение недостатков выполненных подрядчиком работ, в материалах дела отсутствуют.
Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.
В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.
Давая оценку имеющемуся в деле экспертному заключению ТПП Ростовской области "Донэкспертиза", суд первой инстанции обоснованно признал его допустимым доказательством с учетом того, что экспертное исследование проводилось специалистами экспертного учреждения, объективность и достоверность выводов которых ООО "ГК "Термоинженеринг" не опровергнута.
Суд первой инстанции, оценивая обоснованность доводов заказчика об имеющихся недостатках выполненных работ, правомерно исходил из того, что экспертным заключением установлено, что подрядчиком допущены нарушения требований технической документации и действующих строительных норм.
Довод заявителя о том, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство ответчика о назначении судебной строительно-технической экспертизы не принимается во внимание, поскольку, как усматривается из материалов дела и протокола судебного заседания от 05.02.2010, в котором состоялось рассмотрение дела по существу, соответствующее ходатайство ответчиком не заявлялось. Замечания на протокол в порядке статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявителем не подавались.
В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика заявил ходатайство о назначении экспертизы. Рассмотрев данное ходатайство и выслушав пояснения представителей сторон, апелляционная коллегия пришла к выводу об отсутствии уважительности причин не заявления данного ходатайства в рамках рассмотрения спора в суде первой инстанции.
В соответствии с частями 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле доказательствам повторно рассматривает дело с учетом дополнительно представленных, которые принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.
В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.
Апелляционная коллегия не усматривает невозможности представления возражений ответчика относительно правильности выводов экспертов, имеющихся в материала дела в суде первой инстанции и не принимает данный довод заявителя как обоснованный с учетом рассмотрения дела в первой инстанции в течение 4 месяцев (с даты поступления искового заявления 15.10.2009).
Что касается возражений заявителя о том, что суд необоснованно положил в основу своих выводов заключения экспертных учреждений, выполненные в 2009 году, в то время как работы приняты заказчиком в 2008 году, акты формы КС-2, КС-3 подписаны без замечаний по качеству выполненной работы, то они также не могут быть приняты во внимание апелляционной инстанцией.
В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. Однако, тот факт, что акты приемки и справок формы КС-3 подписаны заказчиком, не является безусловным основанием для признания неправомерными требований истца, поскольку согласно пунктам 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости выполненных работ, а также заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.
В целях проверки обоснованности претензий заказчика к качеству выполненных работ по его инициативе была проведена строительно-техническая экспертиза, которая подтвердила доводы истца о том, что часть работ, указанных в актах КС-2 не соответствует по качеству требованиям действующих строительных норм и правил. Согласно пункту 10.1 договора подряда (показатели, характеристики установленного Подрядчиком оборудования должны соответствовать проектной документации, разработанной ОАО "Ростовгражданпроект", а именно: чертежам N 04-247 ОВ.К).
Между тем, при проведении экспертизы ТПП Ростовской области "Донэкспертиза" экспертом Лебедевым С.Н. установлено, что в технической документации присутствует дополнительный лист изменений к проекту (вопрос N 2 лист 2 Заключения), при этом данные изменения к проекту заказчик - ООО "Омега" не вносил, так как последний не обладает специальными познаниями в области кондиционирования, соответственно, данные изменения были внесены по инициативе подрядчика и, как указано экспертом Лебедевым С.Н., изменения не прошли экспертизу. Следовательно, указанные изменения не могли быть приняты для производства работ подрядчиком, который имеет соответствующую лицензию на проведение работ, обладает специальными познаниями в области кондиционирования, вентиляции и осведомлен о всех требованиях к проведению соответствующих работ. Кроме того, как отмечено выше, в заключении эксперта было указано, что расчетные показатели установленной системы кондиционирования также не соответствовали проектному решению системы кондиционирования воздуха административного здания. Выполненная система вентиляции и кондиционирования смонтирована подрядчиком не в соответствии с проектом.
Ссылка ответчика на акт экспертизы ООО "Лиссант-Ростов", которое, по объяснению заявителя, являлось поставщиком смонтированного оборудования, не может быть принята во внимание апелляционной коллегией. Согласно названному акту подрядчик не несет ответственность за недостатки оборудования по причине грубых нарушений истцом правил эксплуатации. Однако данное заключение нельзя признать в качестве достоверного и объективного доказательства отсутствия вины подрядчика в возникновении недостатков, поскольку в нем не указано, какое именно оборудование имеет недостатки, не указаны специалисты, которые осматривали оборудование, их компетентность, не отражено, в чем заключаются грубые нарушения эксплуатации. Кроме того, с учетом пояснений ответчика, данная организация по существу является заинтересованным лицом как поставщик оборудования.
В силу статьи 737 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами. В случае обнаружения существенных недостатков результата работы заказчик вправе предъявить подрядчику требование о безвозмездном устранении таких недостатков, если докажет, что они возникли до принятия результата работы заказчиком или по причинам, возникшим до этого момента. Это требование может быть предъявлено заказчиком, если указанные недостатки обнаружены по истечении двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня принятия результата работы заказчиком, но в пределах установленного для результата работы срока службы или в течение десяти лет со дня принятия результата работы заказчиком, если срок службы не установлен.
Статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.
Требования об устранении недостатков, выявленных в процессе эксплуатации здания, факт наличия которых подтвержден указанными выше заключениями, заявлены истцом в пределах гарантийного срока.
Кроме того, согласно условиям договора, подрядчик должен был направить специалиста для составления дефектной ведомости в течение 72 часов с момента предъявления заказчиком претензии по гарантии качества выполненных работ. Как указано выше, в материалы дела представлены доказательства того, что ООО "Омега" неоднократно обращалось к ответчику для согласования отступлений от проектной документации и с обоснованием необходимости устранения данных недостатков, от выполнения которых подрядчик уклонился.
Учитывая отсутствие доказательств устранения подрядчиком выявленных недостатков, а также право истца требовать безвозмездного устранения указанных недостатков подрядчиком, суд пришел к правильному выводу о наличии обязанности подрядчика устранить обнаруженные дефекты вентиляционной системы.
В силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. Доказательств вышеуказанных обстоятельств, освобождающих его от ответственности за недостатки работ, ответчик суду не представил. Обязанность по доказыванию отсутствия недостатков выполненных подрядчиком работ, выявленных в пределах гарантийного срока, лежит на подрядчике. Кроме того, согласно пункту 14.4. договора, подрядчик должен был осуществлять техническое обслуживание оборудования после его сдачи-приемки заказчику.
При таких условиях суд первой инстанции сделал правильный вывод о наличии у подрядчика обязанности по выполнению соответствующих видов работ, отраженных в актах ввиду несоблюдения требований приведенных норм.
Ввиду того, что факт некачественности выполненных подрядчиком работ подтвержден документально, в то же время, исходя из положений статей 711, 721, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплате подлежат работы при условии их выполнения надлежащим образом, требования подрядчика по встречному иску о взыскании задолженности и неустойки правомерно отклонены судом. Согласно смете, составленной строительной организаций - фирмой "Орбита" по запросу истца, стоимость устранения недостатков составила 21 240 740, 07 руб., что превышает сумму заявленной ко взысканию задолженности. Данный довод истца ответчиком не опровергнут.
С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется, нарушений норм процессуального права апелляционной инстанцией не установлено.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по делу возлагаются на заявителя жалобы.
Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.02.2010 по делу N А53-25027/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.