Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2012 по делу n А53-24216/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-24216/2012

13 декабря 2012 года                                                                         15АП-13230/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен  13 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Соловьевой М.В.,

судей Ивановой Н.Н., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником Близнюк А.А.,

при участии:

от открытого акционерного общества " Донэнерго":

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.09.2012 по делу № А53-24216/2012, принятое судьей Лебедевой Ю.В., по заявлению открытого акционерного общества " Донэнерго" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным и отмене постановления от 28.06.2012 №573/02 по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

 Открытое акционерное общество «Донэнерго» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 28.06.2012 № 573/02 по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрено статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

            Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.09.2012 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что границы товарного рынка по поставке тепловой энергии для целей определения суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, должны определяться границами расположения тепловых сетей, доступных для подключения энергопринимающих устройств жильцов указанного жилого дома. Таким образом, антимонопольным органом при расчете размера штрафа неправомерно взята за основу выручка общества от реализации тепловой энергии на территории Ростовской области и, следовательно, неправильно определен размер назначенного оспариваемым постановлением административного штрафа.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что лицо совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения. В этой связи антимонопольный орган квалифицировал действия ОАО "Донэнерго" по ч. 14.31 КоАП РФ действовавшей на момент совершения правонарушения, поскольку новая редакция КоАП РФ ухудшает положение ОАО                   "Донэнерго". Кроме того, определение географических границ товарного рынка должно основываться на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации и ее части и отсутствие этой возможности за ее пределами. Таким образом, для определения границ товарного рынка имеет значение экономическая возможность покупателя приобретать тепловую энергию у ОАО "Донэнерго". Такими покупателями являются все потребители, чьи сети присоединены к сетям ОАО "Донэнерго", а не только те, чьи права ущемлены рассматриваемыми действиями. В этой связи, размер штрафа определен Ростовским УФАС исходя из размера суммы выручки ОАО "Донэнерго" от реализации тепловой энергии через присоединенные сети в пределах зоны обслуживания, а именно в границах Ростовской области.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание участвующие в деле лица представителей не направили; о месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

            Как следует из материалов дела 11.05.2011 в Ростовское УФАС России поступило обращение Москвина Е.С. (346884, Ростовская обл., г. Батайск, ул. Воровского, д. 67, кв. 52) о неправомерных, на его взгляд, действиях ОАО «Донэнерго», выразившихся в нижеследующем.

            Между ТСЖ «Воровского,67» и ОАО «Донэнерго» «Тепловые сети» заключен договор энергоснабжения от 06.11.2011 № 68/1, согласно которому ОАО «Донэнерго» обязуется подавать ТСЖ «Воровского,67» через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде и паре, а ТСЖ «Воровского,67» обязуется оплачивать принятую тепловую энергию в установленные сроки, а также соблюдать режим ее потребления.

            Пунктом 3.2.3 договора энергоснабжения от 06.11.2011 № 68/1 установлено, что ОАО «Донэнерго» имеет право, предварительно предупредив абонента, ограничить полностью или частично подачу тепловой энергии в случае неоплаты тепловой энергии в установленные договором сроки.

            ОАО «Донэнерго» навязывает ТСЖ «Воровского,67» невыгодные условия договора энергоснабжения от 06.11.2011 № 68/1, путем включения в него пункта 3.2.3, согласно которому ОАО «Донэнерго» имеет право, предварительно предупредив абонента, ограничить полностью или частично подачу тепловой энергии в случае неоплаты тепловой энергии в установленные договором сроки.

            Управление многоквартирным жилым домом, расположенным по адресу: г. Батайск, ул. Воровского,67, осуществляет ТСЖ «Воровского,67».

            Для целей оказания гражданам коммунальной услуги «теплоснабжение» ТСЖ «Воровского,67» заключило публичный договор энергоснабжения с ОАО «Донэнерго» 06.11.2011 № 68/1.

            Таким образом, ТСЖ «Воровского,67» не является потребителем тепловой энергии, а приобретает ее для граждан, проживающих в обслуживаемом им многоквартирном жилом доме.

            Как установлено решением Ростовского УФАС России от 01.08.2011 по делу № 816/02 действия ОАО «Донэнерго», выразившиеся в навязывании ТСЖ «Воровского,67» невыгодных условий договора энергоснабжения, нарушают положения части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции» и ущемляют интересы заявителя.

            В связи с выявленными нарушениями 14.06.2012 специалистом-экспертом отдела контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Управления в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении № 573/02 по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

            Рассмотрев указанный протокол об административном правонарушении и материалы дела об административном правонарушении, 28.06.2012 заместителем руководителя Управления вынесено постановление о назначении административного наказания, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 13 489 070 рублей.

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно материалам дела оспариваемым постановлением от 28.06.2012 по делу об административном правонарушении № 7879/02 общество, как хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке, привлечено к административной ответственности за совершение действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Указанные противоправные действия образуют объективную сторону правонарушения, ответственность за которое установлена статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 № 160-ФЗ, действовавшей до 06.01.2012).

При определении факта наличия в действиях общества объективной стороны правонарушения судом установлено, что решением УФАС по Ростовской области от 01.08.2011 общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.03.2012 по делу № А53-22510/2011 названное решение антимонопольного органа признано законным и обоснованным. Данное решение антимонопольного органа и положено в основу доказательства объективной стороны правонарушения, за которое общество привлечено к административной ответственности по оспариваемому в настоящем деле постановлению.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно и обоснованно установил факт наличия в действиях общества состава вмененного ему правонарушения.

            Оценивая законность и обоснованность оспариваемого постановления УФАС по Ростовской области, суд первой  инстанции  обоснованно    исходил  из нижеследующего.

            На момент совершения правонарушения действовала редакция статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ, действовавшей до 06.01.2012).

            На момент вынесения оспариваемого постановления статья 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях действовала в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, вступившего в законную силу с 07.01.2012.

            Согласно указанной новой редакции статья 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях разделена на части, добавлены примечания, имеющие существенное значение для целей применения настоящей статьи при определении размера наказания.

            Частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

            Частью 2 статьи 14.31 Кодекса ответственность установлена за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

            Вышеназванным вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.03.2012 по делу N А53-22510/2011, имеющим преюдициальное значение для настоящего дела, положение ОАО "Донэнерго" на рынке услуг по поставке тепловой энергии расценивается как положение субъекта естественной монополии. Указанный факт принимается судом как обстоятельство, не требующее доказывания в порядке части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

            В этой связи в соответствии с новой редакцией статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях действия общества должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

            Довод апелляционной жалобы о том, что действия ОАО "Донэнерго" подлежат квалификации по ст. 14.31 КоАП РФ действовавшей на момент совершения правонарушения, поскольку новая редакция КоАП РФ ухудшает положение ОАО "Донэнерго" подлежит отклонению по следующим основаниям.

            Согласно части 3 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действующего во время производства по указанному делу.

            Указанная норма носит процессуальный характер и определяет порядок применения правовых норм при разрешении вопросов процедурного характера, к которым, в частности, относится и определение части, статьи Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по которой следует квалифицировать противоправные действия субъекта правонарушения в момент вынесения постановления о привлечении к административной ответственности.

            Таким образом, с учетом того, что оспариваемое постановление вынесено 28.06.2012, после вступления в законную силу Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, изменившего редакцию статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, разделив ее на части, действия общества должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об