Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2012 по делу n А53-23171/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-23171/2012

18 декабря 2012 года                                                                         15АП-14855/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей В.В. Ванина, И.В. Пономаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Нагорной А.И.

при участии:

от истца: представитель Картунов Д.Н. по доверенности от 10.01.2011;

от ответчика: директор Шкуренко Ю.А. приказ №54 от 02.12.2008, решение №3 от 01.12.2008;

от третьего лица: представитель не явился, извещен.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Товарищества собственников жилья "Братский, 48/19" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.10.2012 по делу № А53-23171/2012 по иску Товарищества собственников жилья "Братский, 48/19" к ответчику - обществу с ограниченной ответственностью "Ремстроймонтаж" при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Теплотранспортная компания" о взыскании денежных средств принятое в составе судьи Абдулиной С.В.

УСТАНОВИЛ:

          Товарищество собственников жилья «Братский, 48/19» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Ремстроймонтаж» о взыскании 52500 руб. неосновательного обогащения по договору подряда от 14.12.2011 № 253 и 1773,33 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением суда от 11.09.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Лукойл-Теплотранспортная компания».

Решением суда в иске отказано. Судебный акт  мотивирован подтверждением факта выполнения работ ответчиком.

Товарищество собственников жилья "Братский, 48/19" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило судебный акт отменить, исковые требования удовлетворить.   

В обоснование жалобы заявитель указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства сдачи работ заказчику, не подтвержден факт выполнения работ в соответствии с условиями договора, отсутствует первичная документация в подтверждение фактического выполнения работ.

Представитель истца в судебное заседание явился, поддержал доводы жалобы, указал, что представленные ответчиком документы не подтверждены первичной двусторонней документацией. Заявил ходатайство о приобщении дополнительных документов: запросов о заключении ответчиком договоров на вывоз ТБО, о предоставлении актов,  на основании которых выдана справка о благоустройство и ответы на них, технические условия.

Заявил ходатайство о взыскании судебных расходов на представителя в суде первой и апелляционной инстанциях в общей сумме 40 000 руб.

Ответчик в судебное заседание явился, против удовлетворения жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Судом ходатайство о приобщении дополнительных документов удовлетворено. В соответствии с п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

         Как следует из материалов дела, 14.12.2011 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключён договор подряда № 253, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по ремонту теплового ввода по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Братский, 48/19.

В соответствии с п. 1.2. подрядчик обязан своими силами и средствами выполнить и сдать работы в объеме и в сроки, предусмотренные договором подряда.

Согласно разделу 2 договора стоимость работ составляет 75 000 руб., которая определена расцененной ведомостью. Заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 70% от стоимости работ по договору в размере 52 500 руб. в течение пяти дней с момента подписания договора. Подрядчик приступает к работе только после получения аванса.

Согласно п. 3.1 договора подряда, срок выполнения работ составляет десять рабочих дней с даты перечисления заказчиком аванса.

В соответствии с п. 6.1 договора Заказчик назначает своего представителя, который от его имени совместно с Подрядчиком осуществляет приемку  выполненных работ по акту приемки.

Платежным поручением № 92 от 14.12.2011 заказчик произвел предварительную оплату в размере 70% от стоимости работ по договору подряда в сумме 52 500 руб. на расчетный счет подрядчика.

07.02.2012 истцом в адрес ответчика было направлено претензионное письмо, в котором истец просил направить акты фактически выполненных работ и при не представлении актов возвратить полученный аванс, которое осталось без ответа и удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Договорные правоотношения сторон регулируются нормами о договоре подряда, закрепленными в гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу части 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований указал, что ответчик в судебном заседании пояснил суду, что на следующий день после оплаты аванса, а именно 15.12.2011 было получено письменное разрешение № 566 на аварийное выполнений работ по ремонту подземных инженерных сетей по объекту - г. Ростов-на-Дону, ул. Согласия, д. 19 (на пересечении с пер. Братским,48) от МКУ «Управление автомобильных дорог Ленинского района» (л.д.62).

В соответствии с актом на гидравлические испытания теплового ввода от 16.12.2011, подписанным представителем филиала ООО «Лукойл-ТТК» Центрального района, тепловой ввод выдержал гидравлические испытания и готов к эксплуатации.

Также суд принял во внимание справку № 41 от 07.08.2012 о благоустройстве территории после аварийного выполнения работ по ремонту подземной инженерной сети, выданной МКП «Управление автомобильных дорог Ленинского района» г. Ростова-на-Дону.

На основании изложенного, суд пришел к выводу, что ответчик подтвердил факт выполнения работ, пришел к выводу о необоснованности заявленных требований.

Между тем, суд не учел следующее.

Договором № 253 от 14.12.2011г. сторонами определено, что стоимость работ определяется в соответствии с расцененной ведомостью, которая, фактически является сметой к договору.

   В соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

  Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Из материалов дела следует, что акты выполненных работ ответчиком истцу не направлялись, работы заказчику не сдавались.

Истец неоднократно просил направить ответчика на рассмотрение акты формы КС-2, КС-3, ответ подрядчиком направлен не был. Кроме того, судом первой инстанции определением истребовались акты, определение суда ответчиком не исполнено, акты (в том числе односторонние) представлены не были.  

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие фактическое выполнение ответчиком работ.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве доказательств факта выполнения работ  письменное разрешение № 566 на аварийное выполнений работ по ремонту подземных инженерных сетей по объекту - г. Ростов-на-Дону, ул. Согласия, д. 19 (на пересечении с пер. Братским,48) от МКУ «Управление автомобильных дорог Ленинского района», поскольку само по себе оно не может подтверждать факт выполнения и объем выполненных работ.

Представленный ответчиком акт на гидравлические испытания теплового ввода от 16.12.2011 подписанный представителем филиала ООО «Лукойл-ТТК» Центрального района, содержащий информацию, что тепловой ввод выдержал гидравлические испытания и готов к эксплуатации, оценивается судом апелляционной инстанцией критически, поскольку, как следует из акта, в испытаниях не принимало участие ТСЖ. Между тем, как пояснил истец и следует из схемы подключения, задвижки находятся в рамке жилого дома и без истца доступ к ним невозможен. Ответчиком не представлено доказательств приемки ТСЖ работ по гидравлическим испытаниям, возможности их проведения без участия представителя ТСЖ. Привлеченное в качестве третьего лица ООО «Лукойл-ТТК» указанную в Акте информацию не подтвердило.

Представленная ответчиком справка № 41 от 07.08.2012 о благоустройстве территории после аварийного выполнения работ по ремонту подземной инженерной сети, выдана МКП «Управление автомобильных дорог Ленинского района» г. Ростова-на-Дону спустя 8 месяцев по окончанию работ во время судебного разбирательства. При этом, отсутствуют доказательства фактического обследования МКП благоустроенной территории.

Кроме того, ТСЖ в суд апелляционной инстанции представило запрос, направленный МКУ УАД Ленинского района о представлении документов, на основании которых была выдана справка. Из представленных МКУ актов освидетельствования скрытых работ, на основании которых выдана справка, следует, что заказчиком выступает ООО «Ремстроймонтаж», а исполнителем ИП Павлов С.Б. В справке указано, что к освидетельствованию предъявлены работы: устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня, асфальтобетонное покрытие.  При выполнении работ отсутствуют отклонения от проектно-сметной документации, щебень уложен слоем толщиной 28 см,  асфальтобетонная смесь толщиной 8 см.  Дата работ 16.12.2011г., окончание 16.12.2011г.

Таким образом, указанный акт не подтверждает выполнение ответчиком работ для ТСЖ в рамках договора № 253, отсутствуют доказательства подписания актов скрытых работ ТСЖ, фактической проверки МКУ по благоустройству по истечении 8 месяцев. Не представлены первичные документы взаимоотношений с ИП Павловым.

В судебном заседании ответчик указал, что Павлов является его субподрядчиком, подтвердил, что ранее судебного заседания в МКУ за получением справки не обращался.

Кроме того, истцом направлен запрос в ООО «Чистый город» для подтверждения вывоза ТБО (что является отдельной строкой расцененной ведомости)  и факта заключения ООО «Ремстроймонтаж»  договора на вывоз мусора. Получен ответ, что с указанной организацией договоры с ООО «Полигон» и с ООО «Чистый город» (правопреемник) в период с 14.12.2011г.-16.12.2011г., а также в иной период не заключались.

Ответчиком не представлена иная первичная документация, подтверждающая выполнение работ:  о наличии техники, о закупленных материалах, договоры на вывоз мусора и т.д.

 Довод ответчика в суде апелляционной инстанции, что стороны договорились, что работы будут стоить 75 000 руб. безотносительно затрат и видов работ противоречат условиям договора, утвержденной расцененной ведомости, нормам ст. 743 ГК РФ.

Суд первой инстанции указал, что истцом не представлены доказательства выполнения работ в самостоятельном порядке.

Между тем, ТСЖ оспаривает сам факт выполнения работ, указывает, что не подтвержден и факт порыва, как причина прекращения поставки тепловой энергии. В материалах дела отсутствуют доказательства участия представителя ТСЖ при разрытии порыва, вызова на приемку скрытых работ, приемку завершенных работ, в том числе по благоустройству, на гидравлических испытаниях. Акты выполненных работ не составлялись и не направлялись ответчиком. При этом, согласно схеме теплового ввода, приложенной к Акту о приемке в эксплуатацию теплопровода при сдаче жилого дома, диаметр ввода 76 мм,