Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2012 по делу n А53-15772/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-15772/2011

27 декабря 2012 года                                                                         15АП-15288/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Барановой Ю.И., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Саркисяном Д.С.

при участии:

от истца: Аверичева Н.Г., паспорт, доверенность от 01.02.2012 года № 17

от ответчика: Агапитова Н.Г., паспорт, доверенность от 01.09.2012 года б/н

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Маяк"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.10.2012 принятое в составе судьи Бирюковой В.С. по делу № А53-15772/2011

по первоначальному иску:

истец: общество с ограниченной ответственностью "Маяк"

ответчик: общество с ограниченной ответственностью "МегаМаг"

о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами

по встречному иску:

истец: общество с ограниченной ответственностью "МегаМаг"

ответчик: общество с ограниченной ответственностью "Маяк"

о взыскании неосновательного обогащения

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Маяк» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «МегаМаг» (далее – ответчик) о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 641 069 руб. 15 коп., возникшей в связи с ненадлежащим исполнением условий договора № 2315 от 17.08.2009 г.

Ответчиком заявлены встречные исковые требования о взыскании с истца неосновательного обогащения в сумме 213 992 руб. 30 коп.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18 октября 2012 г. в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречные исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Маяк» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции изменить, первоначальные исковые требования удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы истец приводит доводы о том, что судом первой инстанции не было принято во внимание, что недостатки выполненных работ связаны с непроектным монтажом климатической установки, не предусмотренной проектов, на одной из кровельных сэндвич-панелей. Представленное в материалы дела экспертное заключение не является надлежащим доказательством, поскольку выводы эксперта являются ошибочными и противоречивыми и вызывают сомнения у истца. При вводе в эксплуатацию заказчиком не были заявлены требования связанные с недостатками выполненных работ. Положения ст. 723 ГК РФ подлежат применению лишь в отношении не сданных в фактическую эксплуатацию и по этой причине не обусловленных гарантийными обязательствами работ. В адрес истца по первоначальному иску не поступало уведомление о расторжении договора в связи с несоблюдением истцом требований к качеству работ.

В судебном заседании представитель истца доложил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить, ходатайствовал о назначении по делу повторной экспертизы.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения ходатайства истца о назначении по делу повторной экспертизы, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требовании апелляционной жалобы – отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 17.08.2009 между ООО «МегаМаг» (заказчик) и ООО «Маяк» (исполнитель) заключен договор № 2315, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства связанные с выполнением работ по изготовлению и монтажу металлических конструкций (10,9 т.) каркаса под обустройство ограждающих конструкций траволатора, монтажу стеновых сэнвич-панелей общей площадью 275 кв.м, изготовлению и монтажу светопрозрачных ограждающих конструкций из алюминия над траволатором общей площадью 143,71 кв.м, указанных в приложении №1 на объекте: г. Ростов-на-Дону, левый берег р. Дон, ул. Пойменная, 1, торговый центр «МегаМаг» подряда по строительству торгового комплекса, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Пойменная, 1 (п. 1.1 договора).

В соответствии с п. 2.1, 2.2 договора срок изготовления конструкций 30 календарных дней с даты поступления предоплаты, при условии обязательного подписания договора и приложений к нему. Заказ считается выполненным после подписания обеими сторонами акта приема сдачи работ, являющегося неотъемлемой частью настоящего договора. Акт приема-сдачи работ подписывается заказчиком либо его доверенным лицом при наличии надлежащим образом оформленной доверенности.

Согласно п. 7.1, 7.2, 7.3 договора цена договора составляет 1 965 129 руб. в т.ч. НДС 18 % - 299 765,44 руб. Оплата по договору осуществляется заказчиком в следующем порядке:

- предоплата 70 % - 1 375 590,30 руб., в т.ч. НДС 18% - 209 835,81 руб.

- оплата 30 % - 589 538,70 руб., в т.ч. НДС 18 % - 89 929,63 руб.

Исполнитель при расчетах за выполненные работы включает в свои затраты стоимость материалов. Вторая часть оплаты выполненных работ производится заказчиком в течение 10 рабочих дней со дня подписания акта выполненных работ по форме КС-2 на основании счетов, выставляемых исполнителем, при условии, что работы выполнены подрядчиком с надлежащим качеством, в соответствии с условиями договора и своевременно.

25.08.2009 г. ООО «МегаМаг» в адрес ООО «Маяк» перечислена предоплата по договору в сумме 1 375 590,30 руб., что подтверждается платежным поручением №481 (л.д. 39, т.д. 1).

21.11.2009 г. между ООО «Маяк» (исполнитель) и ООО «МегаМаг» (заказчик) заключено дополнительное соглашение №1 к договору №2315, по условиям которого к выполнению на объекте: г. Ростов-на-Дону, левый берег р. Дон, ул. Пойменная, 1, торговый центр «МегаМаг» принимаются следующие работы на траволаторе: монтаж декоративных нащельников между траволатором и стеной здания и между траволатором и стальной фермой галереи – 74,3 м.п.; монтаж дополнительных стальных стоек на верхней и нижней площадках галереи траволатора, монтаж дополнительных прогонов на стальном каркасе под кровлю галереи траволатора 0,55 т., в связи с изменением проекта; монтаж кровельных и парапетных панелей в связи с удлинением нижнего тамбура – 7,5 кв.м.; монтаж нащельников в связи с удлинением тамбура – 11 м.п.; монтаж дополнительной секции витража в связи с удлинением тамбура – 4,35 кв.м.:; работы на траволаторе в связи с прогибом кровельных сэндвич-панелей под весом климатической установки – монтаж дополнительных швеллеров 7,6 м.п.

В соответствии с п. 2.1, 2.2 дополнительного соглашения срок изготовления конструкций – 30 рабочих дней с даты поступления предоплаты, при условии обязательного подписания дополнительного соглашения и приложений к нему. Заказ считается выполненным после подписания обеими сторонами акта приема-сдачи работ, являющегося неотъемлемой частью настоящего дополнительного соглашения. Акт приема-сдачи работ подписывается заказчиком, либо его доверенным лицом при наличии надлежащим образом оформленной доверенности.

Согласно п. 6.1, 6.2, дополнительного соглашения цена дополнительного соглашения составляет 75 311,93 руб., в т.ч. НДС 18% - 11 488,26 руб. Оплата осуществляется заказчиком в следующем порядке:

Порядок расчета по платежу: - предоплата 100 % - 75 311,93 руб., в т.ч. НДС 18% -11 488,26 руб.

Истцом в адрес ответчика направлены акты о приемке выполненных работ № 34 от 30.11.2009 г. № 15 от 23.12.2009 г. на сумму 1 979 305,56 руб.

Однако ответчик работы стоимостью 603 715,26 руб. не принял в связи с некачественностью, о чем истец уведомлен письмом № 10 от 09.11.2010 г., претензией № 173 от 26.05.2011 г.

Неоплата стоимости работ в размере 603 714,33 руб. послужила основанием для предъявления первоначального иска о взыскании задолженности. При этом ответчик, ссылаясь на некачественное выполнение подрядных работ истцом, заявил встречный иск о взыскании излишне уплаченных денежных средств за невыполненные и некачественно выполненных работы.

При оценке правомерности заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что правоотношения сторон регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде (§ 3 глава 37 ГК РФ).

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Нормы статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

По смыслу названной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта, тогда как иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора.

Поскольку между сторонами возник спор об объеме, стоимости и качестве выполненных ООО «Маяк» подрядных работ, для определения стоимости, объема и качества выполненных работ по договору № 2315 от 17.08.2009 г. (с учетом дополнительного соглашения к нему), а также выявления недостатков выполненных ООО «Маяк» работ и определения стоимости их устранения судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, на разрешение которой поставлены следующие вопросы:

1) Какова стоимость фактически выполненных ООО «Маяк» работ по договору подряда № 2315 от 17.08.2009г. и дополнительного соглашения № 1 от 21.11.2009 г.?

2) Установить наличие недостатков работ выполненных ООО «Маяк» по договору подряда № 2315 от 17.08.2009 г. и дополнительного соглашения № 1 от 21.11.2009 г., при наличии недостатков указать их вид и определить стоимость их устранения, а также определить причину и время их возникновения.

В результате проведения экспертизы, экспертом установлено, что стоимость фактически выполненных ООО «Маяк» работ по договору № 2315 от 17.08.2009 г. составила 1 588 444 руб. При ответе на второй вопрос, эксперт указал о наличии недостатков выполненных работ и определил стоимость работ по устранению выявленных недостатков в работах выполненных ООО «Маяк» по договору подряда № 2315 от 17.08.2009 г. и дополнительного соглашения № 1 от 21.11.2009 г. в сумме 426 846 руб.

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено право заказчика требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены в случае ее выполнения