Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2012 по делу n А53-25865/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-25865/2012

27 декабря 2012 года                                                                         15АП-15601/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Гуденица Т.Г.,

судей О.А. Сулименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ОАО «РЖД»: Едленко Николай Алексеевич, удостоверение, по доверенности от 17.09.2012,

от Ростовского УФАС: Путилина Ирина Владимировна, паспорт, по доверенности от 10.01.2012 №06,

от ООО «Каневской завод газовой аппаратуры»: Соколова Юлия Владимировна, паспорт, по доверенности от 04.12.2012 №12-1908,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в лице филиала «Северо-Кавказская железная дорога» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.10.2012 по делу № А53-25865/2012, принятое судьей Сурмаляном Г.А.

по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в лице филиала «Северо-Кавказская железная дорога»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным решения,

при участии третьего лица: ООО  «Каневской завод газовой аппаратуры»,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице филиала «Северо-Кавказская железная дорога» (далее – ОАО «РЖД») обратилось в арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Ростовское УФАС) о признании недействительным решения от 10.04.2012 по делу 2040/02 (рег. №4752/02 от 20.04.2012).

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено ООО «Каневской завод газовой аппаратуры».

Решением суда от 22.10.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает права и законные интересов ОАО «РЖД».

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «РЖД» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что предметом договора №69/ЛАФТО является исключительно оказание услуг, указанных в приложении №1 к договору, в котором отсутствует такая услуга как «предоставление под перевозки грузов железнодорожного подвижного состава». Все услуги в рамках договора №69/ЛАФТО оказаны в полном объеме. Также в жалобе указано, что ОАО «РЖД» не занимает доминирующего положения на рынке услуг по предоставлению подвижного состава в виде крытых вагонов. Неисполнение согласованных заявок было вызвано отсутствием подвижного состава.

Представитель ОАО «РЖД» в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и удовлетворить требования о признании недействительным решения антимонопольного органа.

Представитель Ростовского УФАС в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

Представитель ООО «Каневской завод газовой аппаратуры» в судебном заседании также возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 13 час. 50 мин. 20.12.2012. После перерыва судебное заседание продолжено.

От ООО «Каневской завод газовой аппаратуры» поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие общества.

Представители ОАО «РЖД» и Ростовского УФАС поддержали ранее изложенные позиции по существу спора.

 Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 22.11.2011 в Ростовское УФАС поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «Каневской завод газовой аппаратуры» о нарушении открытым акционерным обществом «РЖД» Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ, в связи с тем, что ОАО «РЖД» с сентября 2011 года не поставляет обществу с ограниченной ответственностью «Каневской завод газовой аппаратуры» вагоны в заявленном объеме.

На основании заявления Ростовским УФАС возбуждено дело 2040/02, по результатам рассмотрения которого комиссией Ростовского УФАС вынесено решение от 10.04.2012 по делу 2040/02 (рег. №4752/02 от 20.04.2012) о признании ОАО «РЖД» нарушившим пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В решении указаны следующие обстоятельства правонарушения.

28.12.2010 между обществом с ограниченной ответственностью «Каневской завод газовой аппаратуры» и открытым акционерным обществом «Российские железные дороги» заключен договор № 69/ЛАФТО на оказание услуг, связанных с перевозкой грузов (далее - договор), в рамках которого общество оказывает услуги по предоставлению под перевозки грузов железнодорожного подвижного состава, принадлежащего открытому акционерному обществу «РЖД» либо при необходимости привлекает третьих лиц для выполнения заявок.

В соответствии с условиями договора на оказание услуг по предоставлению собственного подвижного состава ОАО «РЖД» обязано предоставлять вагоны только в том объеме, который был согласован сторонами, согласование количества предоставляемых вагонов осуществляется исходя из фактической возможности предоставления вагонов в рамках привлеченного вагонного парка различных собственников.

Комиссией Ростовского УФАС сделан вывод о том, что ОАО «РЖД» является субъектом естественных монополий в сфере грузовых железнодорожных перевозок.

В соответствии с приказом ФАС России от 15.09.2010 №522 открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в группе лиц (открытое акционерное общество «Первая грузовая компания» и открытое акционерное общество «Вторая грузовая компания») включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке более 35 %.

Учитывая изложенное, а также иные документы, имеющиеся в материалах дела, положение общества на рынке вышеуказанных услуг признано доминирующим.

В связи с проведением структурной реформы на железнодорожном транспорте, в рамках согласования создания дочерних обществ открытого акционерного общества «Российские железные дороги» - открытое акционерное общество «Первая грузовая компания» и открытое акционерное общество «Вторая грузовая компания», в уставный капитал которых был внесен подвижной состав (вагоны) общества, Федеральная антимонопольная служба первоначально выдало в адрес открытого акционерного общества «Российские железные дороги» и открытого акционерного общества «Первая грузовая компания» предписание № АГ/2362 от 07.02.2008 года (далее Предписание), а затем было вынесено решение Федеральной антимонопольной службы от 20.09.2010 № АГ/31555.

Согласно Предписанию Федеральной антимонопольной службы, при поступлении к открытому акционерному обществу «Российские железные дороги» заявок на осуществление перевозок в вагонах перевозчика и отсутствии у перевозчика вагонов для исполнения заявки, общество и открытое акционерное общество «Первая грузовая компания» обязаны обеспечить грузоотправителей вагонами дочернего общества открытое акционерное общество «Первая грузовая компания».

Кроме того, Федеральной антимонопольной службы согласован Регламент предоставления группой лиц в составе: открытого акционерного общества «Российские железные дороги», открытого акционерного общества «Первая грузовая компания» и открытого акционерного общества «Вторая грузовая компания», грузоотправителям вагонов (в том числе для выполнения повагонных отправок).

В силу пункта 2 Регламента открытое акционерное общество «Первая грузовая компания» и открытое акционерное общество «Вторая грузовая компания» при обращении к ним открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (в случае поступления в общество заявок на осуществление перевозок грузов в вагонах перевозчика и отсутствия у него вагонов для исполнения указанной заявки) обязуется принять предусмотренные законодательством Российской Федерации и Регламентом меры, направленные на обеспечение использования перевозчиком вагонов, принадлежащих открытому акционерному обществу «Первая грузовая компания» и открытому акционерному обществу «Вторая грузовая компания».

Согласно положениям Регламента открытое акционерное общество «Российские железные дороги» не вправе отказать грузоотправителю в согласовании заявки на перевозку грузов по причине отсутствия вагонов, если у открытого акционерного общества «Первая грузовая компания», открытого акционерного общества «Вторая грузовая компания» есть возможность предоставить соответствующие вагоны.

При таких обстоятельствах, действия ОАО «РЖД» по уклонению от предоставления подвижного состава ООО «Каневской завод газовой аппаратуры» в объемах, согласованных сторонами в Приложении №1 к договору, при наличии возможности предоставить подвижной состав в рамках агентских договоров, заключенных между ОАО «РЖД» и ОАО «Первая грузовая компания», ОАО «Вторая грузовая компания» и ОАО «РЖД», ущемляют интересы ООО «Каневской завод газовой аппаратуры» и нарушают положения, установленные пунктом 4 части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции».

Считая недействительными решение антимонопольного органа, ОАО «РЖД» оспорило его в судебном порядке.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований общества.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 АПК РФ для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

Наличие данных условий недействительности решения антимонопольного органа не подтверждено материалами дела.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе  экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам предписано в результате системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции исходить из того, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

ОАО «РЖД» оказывает услуги по осуществлению железнодорожных перевозок и использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Пунктом 1 Федерального закона от 17.08.1995г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по осуществлению железнодорожных перевозок отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Приказом ФСТ России от 29.12.2004 № 435-т «О включении организаций в реестр субъектов естественных монополий на транспорте» открытое акционерное общество «РЖД» включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Частью 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ предусмотрено,