Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2012 по делу n А32-12597/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-12597/2012

27 декабря 2012 года                                                                         15АП-14307/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен  27 декабря  2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Барановой Ю.И.

судей В.В. Ванина, Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Нагорной А.И.

при участии:

от истца: представитель Власенко Г.А. по доверенности от 25.04.2011; после перерыва – неявка;

от ответчиков:

от Администрации муниципального образования Тимашевский район: представитель не явился, извещен; от ИП Демина И.С.: представитель не явился, извещен;

от третьего лица: представитель Халиулина Н.А. по доверенности №9.НС-22/27 от 31.12.2011, представитель Бречко Р.В. по доверенности от 17.12.2012; после перерыва – неявка.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "НЭСК-электросети" в лице филиала "Тимашевскэлектросеть" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.09.2012 по делу № А32-12597/2012 по иску ОАО"Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" к ответчикам ИП Демину И.С., Администрации муниципального образования Тимашевский район при участии третьего лица ОАО "НЭСК-электросети" в лице филиала "Тимашевскэлектросеть" о взыскании задолженности принятое в составе судьи Колодкиной В.Г.

УСТАНОВИЛ:

   ОАО «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» обратилось с иском к Администрации муниципального образования Тимашевский район и индивидуальному предпринимателю Демину Игорю Сергеевичу о взыскании задолженности за безучетно потребленную электрическую энергию в сумме 91 517 руб. 38 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ОАО «НЭСК-электросети» филиал «Тимашевскэлектросеть».

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.09.2012 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано в полном объеме.

Судебный акт мотивирован тем, что факт о неучтенном потреблении электроэнергии зафиксирован в акте №06209 от 24.01.2012 г. Как следует из содержания акта №06209 от 24.01.2012 г. при проведении проверки от потребителя присутствовала Соловьева Елена Викторовна с указанием ее должности - продавец. В графе «Подпись потребителя» имеется подпись Соловьевой Е.В. Из показания свидетеля Соловьевой Л.В., данных ею в судебном заседании в качестве свидетеля, следует, что она действительно 24.01.2012 г. при проведении проверки и составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии находилась в павильоне «Кубанское мясо», принадлежащем на праве аренды предпринимателю Демину И.С. и осуществляла торговлю, в осмотре узла учета участия не принимала, в трудовых отношениях с предпринимателем Деминым И.С. не состояла. Соловьева Л.В. не может являться представителем Демина И.С., так как не состояла с ним в трудовых отношениях. Каких-либо доказательств, позволяющих сделать вывод о наличии у Соловьевой Л.В. полномочий от имени предпринимателя подписывать акт о неучтенном потреблении электроэнергии, суду не представлено. Отсутствует также документальное подтверждение тому, что данное лицо участвовало в составлении акта о безучетном потреблении в качестве продавца Демина И.С. Соловьева Л.В., осуществляя торговлю в павильоне, участие в осмотре прибора учета электрической энергии не принимала. Уполномоченные представители ОАО "НЭСК-электросети» не привлекли двух незаинтересованных лиц в порядке, предусмотренном п. 152 Положений N 530, для удостоверения факта безучетного потребления электрической энергии ответчиком.

Не согласившись с указанным судебным актом, третье лицо обжаловало его  в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил  отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что суд пришел к неверному выводу о том, что Соловьева Л.В. не может быть представителем Демина И.С., поскольку на момент проведения проверки работала у Демина И.С. продавцом. Закон не обязывает уведомлять потребителя о предстоящей проверке. Ответчик не указал иное уполномоченное лицо.

Представитель третьего лица в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы жалобы.

          Представитель истца в судебное заседание явился, поддержала довод жалобы, указал, что в последующий период до даты фактической установки прибора учета предприниматель производил оплату по мощности.

  В судебном заседании объявлялся перерыв с 18.12.2012г. до 24.12.2012г.

  В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей ответчиков.

 Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба  подлежит удовлетворению по следующим основаниям

    Как следует из материалов дела, 01.07.2011г. между Администрацией муниципального образования и индивидуальным предпринимателем Деминым И.С. на основании постановления администрации муниципального образования Тимашевский район от 09.06.2011 г. №1251, заключен договор аренды №1. Согласно условиям договора индивидуальному предпринимателю передано в аренду муниципальное недвижимое имущество: выставочно-торговый павильон, расположенный по адресу г. Тимашевск, ул. Братьев Степановых,32 И, литер А, общей площадью 61,1 кв.м.

Имущество передано арендатору по акту приема-передачи от 01.07.2011г.

Согласно пункту 3.4. договора аренды расходы арендатора на оплату коммунальных, эксплуатационных и административно- хозяйственных услуг не включаются в установленную договором сумму арендной платы и оплачивается арендатором самостоятельно.

Во исполнение пункта 2.1.3. договора аренды, между ОАО «НЭСК», администрацией муниципального образования Тимашевский район и индивидуальным предпринимателем Деминым И.С., заключено дополнительное соглашение №1 от 01.11.2011 г. к договору энергоснабжения от 01.06.2010 №997, согласно которому индивидуальный предприниматель Демин И.С. признан Плательщиком и стороной по договору энергоснабжения от 01.06.2010 №997, взяв на себя все обязательства Потребителя по оплате за потребленную электроэнергию в размере и на условиях, предусмотренных договором.

Согласно пункту 2.2.3 истец вправе проводить контрольные съемы показаний и технические проверки средств учета электроэнергии (мощности) и составлять акты о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В соответствии с пунктом 79 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии к безучетному потреблению электрической энергии отнесены случаи потребления электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) и этими Правилами порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 152 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель.

Согласно пункту 153 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии расчет объема безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии осуществляется в течение 3 рабочих дней на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии), а также на основании документов, представленных потребителем или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

Из материалов дела следует, что 24.01.2012 г. представителями филиала ОАО «НЭСК-электросети» «Тимашевскэлектросеть» по доверенности от ОАО «НЭСК» инженером ОТЭЭ Манько М.А. и инженером ОТЭЭ Бречко Р.В. в ходе проверки соблюдения порядка учета поставляемой электрической энергии потребителю на объект энергоснабжения (выставочно-торговый павильон), расположенный по адресу г. Тимашевск, ул. Братьев Степановых, 32 И, был выявлен факт неучтенного потребления электрической энергии, а именно: нарушена пломба энергоснабжающей организации ОАО «НЭСК» на электрическом счетчике, а также на вводном автомате (наличие клея на сердцевине пломб) Прибор учета недоучитывает электрическую энергию на 82,2%. Установлено, что прибор учета недоучитывает потребленную электроэнергию в связи с нарушением схемы учета: 1 -я и 2-я фазы соединены напрямую мимо прибора учета электроэнергии, 3-я фаза соединена через прибор учета.

Согласно пункту 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый расчетным счетчиком.

Факт неучтенного потребления электроэнергии зафиксирован в акте №06209 от 24.01.2012г.

Согласно пункту 152 Правил N 530 при составлении акта не обязательно присутствие самого лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, составление акта возможно в присутствии представителя.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что  данный документ составлен с нарушением требований, предъявляемых действующим законодательством к порядку составления акта о безучетном потреблении электрической энергии (п. 152 Правил N 530), поскольку индивидуальный предприниматель не был надлежащим образом извещен о проведении проверки, и в акте отсутствует подпись уполномоченного представителя ответчика, вследствие чего не может являться допустимым доказательством по делу.

Суд указал, что из содержания акта №06209 от 24.01.2012 г. при проведении проверки от потребителя присутствовала Соловьева Елена Викторовна с указанием ее должности - продавец. В графе «Подпись потребителя» имеется подпись Соловьевой Е.В. Из показания свидетеля Соловьевой Л.В., данных ею в судебном заседании в качестве свидетеля, следует, что она действительно 24.01.2012 г. при проведении проверки и составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии находилась в павильоне «Кубанское мясо», принадлежащем на праве аренды предпринимателю Демину И.С. и осуществляла торговлю, в осмотре узла учета участия не принимала, в трудовых отношениях с предпринимателем Деминым И.С. не состояла.

В силу статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации полномочия представителя могут подтверждаться не только выданной доверенностью, но и явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Со ссылкой на ст. 182 ГК РФ суд пришел к выводу, что Соловьева Л.В. не могла являться представителем Демина И.С., так как не состояла с ним в трудовых отношениях. Каких-либо доказательств, позволяющих сделать вывод о наличии у Соловьевой Л.В. полномочий от имени предпринимателя подписывать акт о неучтенном потреблении электроэнергии, суду не представлено.

На основании изложенного, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении требований.

Между тем, суд не учел следующее.

Из материалов дела следует, что торговый павильон представляет собой отдельно стоящее здание. Предприниматель не оспаривает, что в спорный период осуществлялась торговая деятельность, не опроверг информацию, что фактически продавцом выступала Соловьева Л.В.

Тот факт, что отсутствуют оформленные надлежащим образом трудовые отношения между предпринимателем и продавцом, не является основанием считать указанное лицо ненадлежащим работником ответчика. В материалах дела отсутствуют доказательства, что Соловьева незаконно проникла в магазин для осуществления торговой деятельности от имени предпринимателя.  Тот факт, что продавцом допущены представители энергоснабжающей организации в помещение и приборам учета свидетельствует о надлежащем представительстве.

Из свидетельских показаний Соловьевой следует, что  в ее присутствии  составлялся акт о неучтенном потреблении,  при ней вскрывался счетчик и осматривался. Указано, что нарушения были выявлены при ней, продавец уведомила по телефону Демина, который сказал, что приехать не может. Фотографии делали при ней, но не помнит, как осуществлялась проверка. 

В соответствии со ст. 182 ГК РФ полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Участие независимых представителей привлекается при отказе от подписи  потребителя, что отсутствовало в спорном случае.

Акт № 06209 подписан продавцом, в акте указано