Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2012 по делу n А53-18215/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-18215/2012

28 декабря 2012 года                                                                         15АП-15784/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей  Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от истца – представитель Власенко Т.Н. по доверенности от 11.01.2010;

от ответчика – представитель Сивак А.М. по доверенности № 57 от 26.05.2012;

от МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону" - представитель Власенко Т.Н. по доверенности № 2256 от 27.12.2011;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента координации строительства и перспективного развития г. Ростова-на-Дону на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.10.2012 по делу № А53-18215/2012

по иску Департамента координации строительства и перспективного развития г. Ростова-на-Дону

к ответчику - ООО "Вектор-2000"

при участии третьих лиц – ОАО "Производственное объединение Водоканал", МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону"

об обязании выполнить работы и взыскании неустойки

принятое в составе судьи Никоновой О.В.

УСТАНОВИЛ:

Департамент координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Вектор-2000» об обязании выполнить работы по муниципальному контракту № 45 от 14.12.2009 и взыскании неустойки в размере 3964942 рубля.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены МКП «Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону» и открытое акционерное общество «Производственное объединение Водоканал».

Решением от 25.10.2012 в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что у ответчика отсутствовала возможность выполнить работы по спорному муниципальному контракту в полном объеме в установленный срок. Ответчик уведомлял заказчика о выявленных в процессе выполнения работ обстоятельствах, создающих невозможность завершения работ в срок.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что график выполнения работ разработан совместно с подрядчиком. В дополнительных соглашения к контракту № 2 от 11.11.2010 и № 3 от 20.01.2011 имеется указание на то, что работы выполнить невозможно без вывода из эксплуатации 5-й и 6-й технологических ниток. Однако, в дополнительном соглашении № 3 от 20.01.2011 срок выполнения работ определен с учетом этих обстоятельств, в дополнительном соглашении № 4 от 15.11.2011 отсутствует указание на наличие препятствий для выполнения работ. Кроме того, по условиям контракта на заказчика-застройщика не возложена обязанность обеспечивать вывод из эксплуатации технологических линий. Письмом от 04.06.2012 подрядчику было сообщено о выводе из эксплуатации технологических линий № 5 и № 6, но подрядчик к выполнению работ не приступил. По мнению заявителя, поскольку подрядчик о приостановлении работ в соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации  не извещал заказчика во взыскании пени за просрочку выполнения работ отказано неправомерно.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца и третьего лица - МКП «Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону» жалобу поддержал.

Представитель ответчика доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица – ОАО «ПО Водоканал» в заседание не явился, отзыв не представил. Общество о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 14.12.2009 между муниципальным образованием - городским округом г. Ростов-на-Дону в лице МУ «Департамент координации строительства и перспективного развития» (муниципальный заказчик), МКП «Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону» (заказчик-застройщик) и ООО «Вектор-2000» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 45 (т. 1 л.д. 9-14), согласно которому  подрядчик обязался выполнить собственными силами и (или) с привлечением третьих лиц в соответствии со строительными нормами и правилами в установленные контрактом сроки строительно-монтажные работы по объекту: «Реконструкция очистных сооружений канализации г. Ростова-на-Дону (1,2 очередь)». Насосные станции в проходных каналах (окончание работ)», заказчик-застройщик обязался осуществлять функции заказчика-застройщика, определенные муниципальным контрактом № 1/2009 от 04.03.2009, заключенным между муниципальным заказчиком-застройщиком, в муниципальный заказчик обязался уплатить подрядчику обусловленную контрактом цену. Содержание и сроки выполнения работ графиком производства работ (приложение № 1 – т. 1 л.д. 15), составляющем неотъемлемой частью контракта (пункт 1.2).

В соответствии с пунктом 2.1 срок выполнения работ, предусмотренных пунктом 1.1 настоящего контракта, - 9 месяцев. Срок выполнения работ в 2009 году с 14.12.2009 по 20.12.2009 в соответствии с графиком производства работ. Цена работ по итогам аукциона и на момент заключения настоящего контракта составляет 31467791 рубль (пункт 3.1).

В пункте 9.3 контракта предусмотрено, что за несвоевременное выполнение работ по настоящему контракту, в том числе, нарушение промежуточных сроков, определенных графиком производства работ, подрядчик уплачивает муниципальному заказчику пеню в размере 0,1 % от цены контракта за каждый день просрочки.

По дополнительному соглашению № 1 от 02.02.2010 к контракту срок выполнения работ в 2010 году определен с 02.02.2010 по 31.09.2010. Стоимость работ, подлежащих выполнению в 2010 году, составляет 28222369 рублей (т. 1 л.д. 18-19).

К соглашению стороны подписали график выполнения работ (т. 1 л.д. 20) и протокол согласования договорной цены (т. 1 л.д. 21-22).

В связи с невозможностью выполнить монтаж трубопроводов без вывода из работы 5-й и 6-й технологических ниток стороны заключили дополнительное соглашение № 2 от 11.11.2010 (т. 1 л.д. 23-24), по условиям которого стоимость работ, подлежащих выполнению в 2011 году, определена в размере 17560675 рублей, из контракта исключены приложения № 1 и № 2, контракт дополнен приложениями № 1б и № 2б.

К соглашению стороны подписали приложение № 2б – протокол согласования договорной цены (т. 1 л.д. 25-26) и приложение № 1б – график выполнения работ (т. 1 л.д. 27).

В соответствии с дополнительным соглашением № 3 от 20.01.2011 в связи с невозможностью выполнить монтаж трубопроводов без вывода из работы 5-й и 6-й технологических ниток срок выполнения работ в 2011 году определен с 20.01.2011 по 20.12.2011 (т. 1 л.д. 28-29).

Сторонами подписан график выполнения работ на 2011 году (т. 1 л.д. 30).

Кроме того, сторонами заключено дополнительное соглашение № 4 от 15.11.2011, в котором изменена организационно-правовая форма заказчика, определен порядок финансирования работ (т. 1 л.д. 31-32) и дополнительное соглашение № 5 от 20.06.2012 (т. 2 л.д. 53-54).

Во исполнение названного контракта и дополнительных соглашений к нему подрядчик выполнил работы. В 2011 году подрядчик выполнил работы на общую сумму 13960371 рубль. Работы приняты по справкам о стоимости выполненных работ и затрат № 9 от 24.02.2011 (т. 1 л.д. 101), № 10 от 25.03.2011 (т. 1 л.д. 106), № 11 от 25.04.2011 (т. 1 л.д. 115), № 12 от 27.05.2011 (т. 1 л.д. 119), № 13 от 01.07.2011 (т. 1 л.д. 124), № 14 от 22.07.2011 (т. 1 л.д. 130), № 15 от 19.08.2011 (т. 1 л.д. 136), № 16 от 19.10.2011 (т. 1 л.д. 148), № 17 от 19.11.2011 (т. 2 л.д. 1), № 18 (т. 2 л.д. 13) и соответствующим актам о приемке выполненных работ.

В связи с неисполнением обязательств по контракту в полном объеме, МУ «Департамент координации строительства и перспективного развития г. Ростова-на-Дону» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 763 Кодекса, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 9 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В спорном муниципальном контракте и в дополнительных соглашениях к нему стороны определили следующий график выполнения работ: с 14.12.2009 по 20.12.2009 на сумму 3245422 рубля; с 02.02.2010 по 31.09.2010 на сумму 10661694 рубля; с 20.01.2011 по 20.12.2011 на сумму 17560675 рублей.

Из названных выше справок формы КС-3 и актов о приемке выполненных работ следует, что в 2011 году подрядчиком выполнены работы на общую сумму 13960371 рубль, стоимость невыполненных работ составила 3600304 рубля.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в установленном порядке. При этом истец вправе использовать способы защиты гражданских прав, предусмотренные статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Присуждение к исполнению обязанности является одним из способов  защиты гражданских прав, указанных в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации. Неисполнение принятых на себя обязательств контрагента истца дает право истцу обратиться с требованием о присуждении к исполнению обязанности в натуре.

В соответствии со статьей 397 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

По смыслу статьи 6 Федерального закона «О судебной системе Российской Федерации», статей 16 и 182 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные решения должны отвечать общеправовому принципу исполнимости судебных актов.

Истцом заявлено требование об обязании ООО «Вектор 2000» выполнить строительно-монтажные работы по объекту: «Реконструкция очистных сооружений канализации г. Ростова-на-Дону (1,2 очередь). Насосные станции в проходных каналах (Окончание работ)», предусмотренные муниципальным контрактом № 45 от 14.12.2009, действующим в редакции дополнительных соглашений.

Вместе с тем, истцом не указаны конкретные виды и объемы невыполненных подрядчиком работ по спорному муниципальному контракту и дополнительным соглашениям к нему.

Таким образом, возможность реального исполнения решения об обязании передать проектно-изыскательные работы исходя из положений Федерального закона «Об исполнительном производстве» и возможности реальной защиты оспариваемых и нарушенных прав истцов при выборе в данном случае такого способа защиты права как присуждение к исполнению обязанности в натуре, не доказана. Истцом не подтверждена эффективность избранного им способа защиты.

Формулировка требований истца