Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2012 по делу n А32-40138/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-40138/2011

28 декабря 2012 года                                                                         15АП-12507/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Л. А.

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С.И.

при участии:

от закрытого акционерного общества "Мосгидроспецстрой" – представитель – Шикарев Роман Владимирович, доверенность от 01.10.2012г.,

от Управления по г. Сочи Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя управления;

от ООО «Омега» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания общество уведомлено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления по г. Сочи Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.08.2012 по делу № А32-40138/2011,

принятое в составе судьи  Лесных А.В.

по заявлению закрытого акционерного общества "Мосгидроспецстрой"

к Управлению по г. Сочи Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю, обществу с ограниченной ответственностью "Омега"

о признании незаконным и отмене постановления

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Мосгидроспецстрой" (далее – ЗАО "Мосгидроспецстрой") обратилось  в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению по городу Сочи Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю, обществу с ограниченной ответственностью "Омега" о признании незаконным и отмене постановления от 06.10.2011 г. № 728.

Решением суда от 15.08.2012 г. постановление от 06.10.2011г. признано незаконным и отменено. Судебный акт мотивирован тем, что управлением допущены существенные процессуальные нарушения при производстве по административному делу. Суд пришел к выводу об отсутствии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

Не согласившись с данным судебным актом, Управление по г. Сочи Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда от 15.08.2012 г. отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование апелляционной жалобы управление указывает, что процессуальных нарушений при производстве по административному делу управлением не допущено. Извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и вынесении постановления вручено директору филиала. Материалами дела подтверждается факт привлечения обществом к трудовой деятельности иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу.

В судебном заседании представитель общества против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Пояснил, что ЗАО "Мосгидроспецстрой" не было надлежащим образом уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления.

В судебном заседании 18.12.2012г. в порядке ст. 163 АПК РФ объявлено определение о перерыве до 25.12.2012г. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 19.08.2011г. сотрудниками Управления по г. Сочи УФМС России по Краснодарскому краю, приглашенными в качестве специалистов, совместно с сотрудниками полиции УМВД РФ по г. Сочи Краснодарского края, на основании проведения мониторинга исполнения требований Федерального закона от 01.12.2007 N 310-ФЗ "Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Параолимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи, развитии г. Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ" и для реализации совместного Указания N АК-1/4-15997/2/К/6-3051/1/7477/3 ФМС РФ, ФСБ РФ, МВД РФ, ФСРКН РФ "По проведению совместных проверочных и оперативно профилактических мероприятий по контролю за соблюдением порядка пребывания ИГ, пребывающих в район будущего проведения Олимпийских и Параолимпийских игр 2014, в том числе через пограничный переход "Псоу" от 21.01.2009, проведена выездная внеплановая проверка по соблюдению установленного порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы в соответствии с Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" (далее - Закон N 115-ФЗ), приказом МВД/ФМС России N 338/97 от 30.04.2009 в отношении строительного объекта, "Реконструкция жилого дома" по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Мира, 12.

В ходе проведения проверки был выявлен гражданин республики Молдова Караушенко Николая, который осуществлял трудовую деятельность в качестве работника по клейке строительной ваты на фасад жилого дома, имея действующее разрешение на работу в Российской Федерации.

Согласно муниципальному контракту N 310-КР-11 на проведение капитального ремонта от 19.04.2011, по мероприятию "Капитальный ремонт жилых домов (в том числе проектно-сметная документация)" краевой целевой программы "Обеспечения строительства олимпийских объектов и развития г. Сочи как горноклиматического и бальнеологического курорта", подрядные работы (реконструкция) проводятся ЗАО "Мосгидроспецстрой".

В ходе проверки был установлен факт нарушения обществом правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности в Российской Федерации, выразившееся в неуведомлении административного органа о привлечении к трудовой деятельности гражданина Республики Молдова Караушенко Николая.

По результатам проверки в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении № 363635 от 14.09.2011 г.

Постановлением УФМС по Краснодарскому краю от 06.10.2011 г. № 728 г.  ЗАО "Мосгидроспецстрой" привлечено к административной ответственности по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 800 000 руб.

Указанное постановление обжаловано обществом в судебном порядке.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу об отсутствии в деянии общества состава вменяемого ему правонарушения.

Часть 3 статьи 18.15 КоАП РФ предусматривает ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" предусматривает, что в случаях, когда иностранные граждане прибывают в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, работодатель или заказчик работ (услуг) имеет право привлекать и использовать их как иностранных работников без разрешения на привлечение и использование иностранных работников (пункт 4.5 статьи 13). На работодателя или заказчика работ (услуг) названным Федеральным законом возлагается в таких случаях обязанность уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками (пункт 9 статьи 13.1). Данная мера обеспечивает надлежащую реализацию правил, регулирующих выдачу, продление и аннулирование разрешений на работу иностранным гражданам, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.

В силу пункта 2 Порядка представления работодателями или заказчиками работ (услуг) уведомления о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, утвержденного приказом Федеральной миграционной службы России от 28.06.2010 N 147, работодатель или заказчик работ (услуг), заключивший и расторгнувший трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также предоставивший им отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, обязан в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения или расторжения договора, а также предоставления отпуска, уведомить об этом территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Материалами административного дела подтвердается, что ЗАО "Мосгидроспецстрой" информацию в УФМС по Краснодарскому краю о привлечении к трудовой деятельности гражданина Республики Молдова Караушенко Николая не направляло.

При таких обстоятельствах вывод административного органа о наличии в деянии заявителя состава правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ, является обоснованным.

Вывод суда первой инстанции о том, что обязанность по представлению соответствующего уведомления  лежит на работодателе иностранного работника – ООО «Омега» является ошибочным.

Из материалов дела следует, что между обществом и ООО "Омега" заключен договор аутстаффинга от 27.05.2011г. № 16/3.

Статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет гражданам и юридическим лицам свободу в заключении договоров, а также возможность составлять такие соглашения, которые прямо не предусмотрены законодательством, но не противоречат ему.

Из данной нормы следует, что предоставление персонала по договору аутсорсинга (аутстаффинга) можно отнести к возмездному оказанию услуг на основании гл. 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следовательно, ЗАО "Мосгидроспецстрой", являясь заказчиком работ в силу вышеназванных норм, является субъектом, ответственным за предоставление соответствующих сведений в уполномоченный орган.

Суд первой инстанции также пришел к ошибочному выводу о том, что управлением нарушена процедура привлечения ЗАО "Мосгидроспецстрой" к административной ответственности.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения, за исключением специально предусмотренных законом случаев, составляется протокол.

Данная норма предоставляет ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, в том числе обязательное разъяснение законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено производство, а также иным лицам их прав и обязанностей, предусмотренных КоАП РФ, о чем в протоколе делается запись. Лицу, в отношении которого возбуждено производство, должна быть предоставлена обязательная возможность ознакомления с протоколом, при этом данное лицо вправе изложить свои замечания и объяснения. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24 Постановления Пленума от 02.06.2004г. № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях реализации КоАП РФ, законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об