Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2012 по делу n А32-26702/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-26702/2010

28 декабря 2012 года                                                                            15АП-9448/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Н.В. Сулименко

судей И.Г. Винокур, А.Н. Стрекачёва

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Емельяновой А.Н.,

при участии:

от ИФНС России по г. Новороссийску: представитель Едаменко Е.В. по доверенности от 19.09.2012; Деренченко А.Н., представитель по доверенности от 30.11.2012,

от ООО "Абрау-Блиц-Н": представитель Рудченко Л.А. по доверенности от 13.08.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Абрау-Блиц-Н"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.06.2012 по делу № А32-26702/2010

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Абрау-Блиц-Н"

к заинтересованному лицу - Инспекции Федеральной Налоговой Службы России по г. Новороссийску

о признании недействительным решения налогового органа,

принятое в составе судьи Лесных А.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Абрау-Блиц-Н" (далее – заявитель, ООО "Абрау-Блиц-Н") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной Налоговой Службы России по г. Новороссийску о признании недействительным решения ИФНС России по г. Новороссийску № 44с2 от 09.04.2010 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату (не полную уплату) НДС в сумме 507 805 руб. штрафных санкций; за неуплату (не полную уплату) налога на прибыль в сумме 892 049 руб. штрафных санкций; в части начисления пени по состоянию на 09.04.2010 по НДС в сумме 725 478,34 руб., по налогу на прибыль в сумме 1 280 152, 45 руб.; в части предъявления к уплате НДС в сумме 2 505 693 руб., налога на прибыль в сумме 5 950 021 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Заявленные требования мотивированы тем, что определенные налоговым органом налогооблагаемые обороты налогоплательщика не соответствуют данным первичных документов учета и фактически проведенным хозяйственным операциям.

Решением суда от 05.06.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что заявитель не представил суду доказательства несоответствия оспариваемого решения инспекции действующему законодательству и нарушение этим решением его прав и имущественных интересов. Заинтересованное лицо, в свою очередь, доказало суду обстоятельства, послужившие основанием для вынесения оспариваемого решения.

Общество с ограниченной ответственностью "Абрау-Блиц-Н" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить, признать недействительным решение ИФНС России по г. Новороссийску № 44с2 от 09.04.2010 в части.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что судом не полно исследованы обстоятельства дела, в связи с чем им дана ненадлежащая правовая оценка.

Инспекция в письменном отзыве на апелляционную жалобу указала на отсутствие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании представители  лиц, участвующих в деле, правовые позиции по спору подержали.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя руководителя ИФНС России по г. Новороссийску от 29 июня 2009 г. № 1649 проведена выездная налоговая проверка ООО «Абрау-Блиц-Н» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления) следующих видов налогов: единый социальный налог (н/а); налог на добавленную стоимость, налог на доходы физиче­ских лиц (н/а), налог на имущество организаций, налог на прибыль организаций, страховые взносы ОПС, транспортный налог с организаций, единый налог на вмененный налог для от­дельных видов деятельности за период с 1 января 2006 г. по 31 декабря 2008 г.

Результаты проверки изложены в акте выездной налоговой проверки акт № 1/с1 от 29.01.2010, который вручен 29.01.2011 генеральному директору ООО «Абрау-Блиц-Н».

По результатам рассмотрения материалов проверки ИФНС России по г. Новороссийску в присутствии представителя налогоплательщика вынесено решение № 44с2 от 09.04.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой от­ветственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату НДС за 2007 г., в том числе: за апрель в сумме 25 652 руб., за май 6 226 руб., за июнь 11 125руб., за июль 28 350 руб., за август 45 887 руб., за сентябрь 24 825 руб., за октябрь 26 617 руб., декабрь 63 902 руб., за 2008г. в том числе за 2 квартал в сумме 72 360 руб., за 4 квартал 79 303 руб.; за неполную уплату налога на прибыль КБ за 2007 г. в сумме 123 938 руб., за 2008 г. в сумме 526 515 руб., за неполную уплату налога на прибыль ФБ за 2007 г. в сумме 46 034 руб., за 2008 г. в сумме 195 562 руб.; за неуплату транспортного налога в сумме 1 015руб.; к ответст­венности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ, в виде штрафа в сумме 45 100 руб.

Доначислены налоги: НДС за 2006 г. в сумме 241 484 руб., НДС за 2007г. в сумме 1 179 209 руб., НДС за 2008 г. в сумме 1 326 484 руб.; налог на прибыль организаций КБ в сумме 4 338 558 руб., налог на прибыль организаций ФБ в сумме 1 611 463 руб.; транспорт­ный налог с организаций в сумме 5 075 руб., а так же пени по состоянию на 09.04.2010 г. по НДС в сумме 725 478, 34 руб., по на­логу на прибыль КБ в сумме 933 495, 90 руб., по налогу на прибыль ФБ 346 656, 55 руб., по транспортному налогу в сумме 712, 28 руб.

Общество, не согласившись с решением налогового органа, обжаловало его в Управление ФНС России по Краснодарскому краю.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 29.06.2010 №16-12-681 апелляционная жалоба ООО «Абрау-Блиц-Н» на решение ИФНС России по г. Новороссийску от 09.04.2010 № 44с2 о привлечении к ответственности за со­вершение налогового правонарушения удовлетворена частично путем отмены в резо­лютивной части решения п. 3.1 в части уплаты недоимки по НДС за 2006 г. в размере 241 484 руб. и соответствующей пени, в остальной части решение ИФНС России по г. Новороссий­ску от 09.04.2010 № 44с2 утверждено.

Реализуя право на судебную защиту, ООО «Абрау-Блиц-Н» в порядке, определенном статьями 138 Налогового кодекса Российской Федерации и 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оспорило в судебном порядке решение ИФНС России по г. Новороссийску № 44с2 от 09.04.2010 в части доначисления налога прибыль в размере 5 950 021 руб., НДС в размере 2 505 693 руб. и соответствующих пеней и штрафов.

Как установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде предприятие находилось на общем режиме налогообложения и одновременно применяло единый налог на вмененный доход от розничной торговли.

Выездная налоговая проверка проведена сплошным методом проверки документов, изъятых у предприятия, а так же документов, представленных в ходе мероприятий налогового контроля контрагентами и банками, обслуживающими пред­приятие в проверяемом периоде.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Абрау-Блиц-Н» не вело бухгалтерского учета имущества, обязательств и хозяйственных операций путем двойной записи; на предприятии отсутствовали регистры синтетического и аналитического учета; обороты и остатки по счетам аналитического и синтетического учета; отсутствовал количе­ственно-суммовой учет товаров на складе; раздельный учет по реализации товаров в рознич­ной торговле, переведенной на уплату ЕНВД.

В нарушение пунктов 9, 10 статьи 274 НК РФ, а так же положения по бухгалтерскому учету № 4/99, утвержденного приказом Минфина от 06.07.1999 № 43н, Обществом не велся обо­собленный учет доходов и расходов по розничной торговле, переведенной на уплату ЕНВД.

При проведении проверки в соответствии со статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщику было выставлено требование о представлении документов № 7253 от 29.06.2009. Требование вручено проверяемому лицу 29.06.2009.

ООО «Абрау-Блиц - Н» не предоставило в полном объеме истребуемые документы.

В соответствии со статьей 94 НК РФ и на основании Постановления № 34 от 25.08.2009 о производстве выемки документов и предметов была произведена выемка документов у ООО «Абрау-Блиц-Н», о чем составлен Протокол № 1 от 26.08.2009 выемки документов и предметов, опись изъятых документов. У общества фактически были изъяты: товарные отчеты по оптовому складу с приложением первичных документов - то­варных и товарно-транспортных накладных на поступление и на отгрузку товара за 2006 г. -2008 г. в количестве 405 сшивов, книги продаж за 2007 г. в количестве 7 шт., книги продаж за 2008 г. в количестве 8 шт., ведомости по заработной плате за 2006 г, 2007 г., 2008 г., кассовая книга - 2008 г.            

В результате проведенного анализа документов, изъятых у Общества в ходе проведе­ния выездной налоговой проверки, а так же дополнительно представленных налогоплатель­щиком документов, инспекцией установлено, что полученная ООО «Абрау-Блиц-Н» выручка не в полном объеме нашла отражения в бухгалтерской и налоговой отчетности налогоплательщика. В связи с этим обществу доначислены налоги по общей системе налогообложения за 2006 – 2008 годы.  

Как следует из обстоятельств дела и апелляционной жалобы, общество считает необоснованным доначисление налогов по общей системе налогообложения в отношении оборота по реализации продукции через магазин «Южная Ночь», расположенный по адресу: г. Новороссийск, ул. Энгельса, 82, полагает, что в отношении этого вида деятельности должен применяться специальный налоговый режим – ЕНВД. В обоснование того, что обществом осуществлялась розничная реализация товаров, подлежащая обложению ЕНВД, налогоплательщик сослался на договоры коммерческой концессии №1 от 15.11.2006, №2 от 15.11.2007.

Отклоняя довод налогоплательщика, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что налогоплательщиком не представлены доказательства осуществления деятельности, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход.  

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса (в редакции, действовавшей в спорном периоде) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении: розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также в отношении розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Под розничной торговлей в целях главы 26.3 Кодекса "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно статье 346.27 Кодекса под стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты.

Под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Исследовав материалы дела и дав им правовую оценку, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что реализация алкогольной продукции в адрес других юридических лиц и предпринимателей, независимо, от того был ли товар реализован данными предприятиями через розничную торговую сеть или оптовую торговлю, не может считаться для ООО «Абрау-Блиц-Н» розничной торговлей и относиться к виду деятельности, переведенному на уплату ЕНВД, так как магазин ООО «Аб­рау-Блиц» и магазин «Южная Ночь» являются самостоятельными юридическими лицами, имеют свои ИНН, (ООО «Южная ночь», 2315117197, ООО «Абрау-Блиц» 2315057237). Обо­роты по реализации алкогольной продукции через магазин, принадлежащий ООО «Абрау-Блиц-Н», заявленные предприятием в налоговый орган как вид деятельности - розничная тор­говля, переведенный на уплату ЕНВД, были исключены инспекцией из оптового оборота предприятия и из расходов предприятия за соответствующие налоговые периоды (за 2006 год -2,3,4 квартал, за 2007 г. 1 квартал, за 2008 г за 4 квартал), как для ис­числения налога на прибыль, так и НДС.

Судебная коллегия принимает во внимание, что переход на другую систему налогообложения и подача налоговых деклараций по ЕНВД носит заявительный характер, то есть общество должно было самостоятельно определить наличие у него обязанности по исчислению и уплате ЕНВД по виду деятельности "розничная торговля через объекты стационарной торговой сети".

Применительно к рассматриваемому спору судом апелляционной